最高法院刑事判決 109年度台非字第27號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 陳世龍上列上訴人因被告搶奪等罪案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國104年8月25日第一審確定判決（104年度訴字第324號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署104年度偵字第10415號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳世龍犯搶奪罪，處有期徒刑柒月；又犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第47條所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後， 5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。再所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，依刑法第79條第1 項規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，且無依同法第78條第1 項撤銷其假釋（即假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3 年者，不在此限。）之情形，其未執行之刑，始以已執行論。另併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時，最高法院106 年度台非字第63號判決可資參照。經查本件被告前因犯竊盜、施用毒品等罪，分別經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第627 號判處應執行有期徒刑1年2月確定，以97年度訴字第695號判處有期徒刑9月確定，以97年度訴字第1078號判處有期徒刑11月確定，以97年度訴字第2061號判處有期徒刑8 月確定，以97年度易字第1951號判處應執行有期徒刑1年8月確定，以97年度易字第1955號判處有期徒刑4 月確定，以及以97年度簡字第2930號判處有期徒刑3 月確定在案（下稱前案），上開前案各罪經臺灣臺南地方法院以98年度聲字第2104號裁定定應執行刑為有期徒刑5年7月確定，於民國102年6月11日縮短刑期假釋付保護管束出監，原應於103 年11月28日假釋期滿，惟被告於假釋期滿前之103年6月28日晚上9時、10時、11時及29日0時許，另因共同犯刑法第321條第1 項第3款之攜帶兇器竊盜罪，以及刑法第320條第1項之竊盜罪計4罪，經臺灣高雄地方法院以104年度審易字第226號判決科處有期徒刑8月、5月、8月、8 月，不得易科罰金部分，應執行有期徒刑1 年確定。嗣經法務部以被告於假釋期間故意更犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，乃依法撤銷其上開假釋，並由檢察官指揮被告入監執行前案之殘刑共計1年5月17日，有法務部104年12月2日法授矯教字第00000000000 號函、法務部矯正署澎湖監獄報請撤銷假釋報告表、另案刑事判決附卷可稽。茲被告所犯前案所判處之有期徒刑，雖於執行期間即獲准假釋出監，但嗣後其假釋既遭法務部依法撤銷而尚未執行完畢，則其於104年6月30日及7月1日，再犯本件搶奪罪及竊盜罪，即與累犯之要件不合，自不能構成累犯。原審未及詳查，誤認被告前案於 103年11月28日保護管束期滿，保護管束未經撤銷，視為執行完畢，因而認定被告所犯本件搶奪罪及竊盜罪，係於前案所處有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯，乃對被告所犯上述之罪論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，依上述說明，自屬適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，亦為刑法第47條第1 項所明定。而所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。再就數罪併罰案件，依本院統一之見解，固認刑法第50條、第51條僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯。除此之外，於數罪併罰已定執行刑之情形，刑法第47條第1 項所謂「執行完畢」，仍應指所定之執行刑全部執行完畢者而言，始符累犯之立法本旨。倘被告並非累犯，事實審法院於判決時誤認係累犯，而依刑法第47條規定加重其刑者，依上述規定及說明，當然為違背法令，而此項違背法令致適用法令違誤而顯然影響於判決之結果，且不利於被告，自得據為非常上訴之原因。本件被告陳世龍前因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以97年度簡字第2930號判決處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1 日確定；復因違反毒品危害防制條例等罪案件，經同法院以97年度訴字第627 號判決，就其所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪分別處有期徒刑9月、6月，並合併定其應執行之刑為有期徒刑1年2月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以97年度訴字第695 號判決處有期徒刑9月確定；再因竊盜等罪案件，經同法院以97 年度易字第1951號判決，就其所犯竊盜4罪各處有期徒刑6月，並合併定其應執行之刑為有期徒刑1年8月，嗣經臺灣高等法院臺南分院以98年度上易字第325 號判決駁回上訴確定；復因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以97年度易字第1955號判決處有期徒刑4 月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第2061號判決處有期徒刑8 月，嗣經臺灣高等法院臺南分院以98年度上訴字第318 號判決駁回上訴確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第1078號判決處有期徒刑11月確定。上開案件所處有期徒刑部分，嗣經臺灣臺南地方法院以98年度聲字第2104號裁定定其應執行之刑為有期徒刑5年7月確定（下稱前案），經執行後於102年6月11日獲准縮短刑期假釋出監並交付保護管束，原應於103 年11月28日假釋及保護管束期滿。惟被告於假釋期間之103年6月28日、同年月29日，因竊盜等罪案件，經臺灣高雄地方法院以104年度審易字第226號判決，就其所犯攜帶兇器竊盜等4 罪分別處有期徒刑8月、5月、8月、8月，並就不得易科罰金之罪部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑1 年確定。嗣經法務部在該判決確定後6 月以內即104年12月2日，以法授矯教字第00000000000 號函准撤銷受保護管束人即被告之假釋，由臺灣臺南地方檢察署檢察官以104 年度執更字第2454號執行指揮書指揮發監執行其殘刑1年5月又17日，刑期自104年9月21日起至106年3 月9日止，有撤銷假釋函、檢察官執行指揮書及法務部矯正署澎湖監獄104 年11月27日澎監教字第00000000000 號報請撤銷假釋報告表及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。是本件被告所犯前案所處之有期徒刑，不能認為已於103 年11月28日執行完畢。而前開臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第318 號確定判決所處之刑，並無已於上開定執行刑之裁定前執行完畢之情形，有上述被告前案紀錄表在卷可憑，依上開說明，亦不能認已於103年11月28日前執行完畢。從而，被告先後於104年6 月30日及同年7月1日，分別再犯本件搶奪罪及竊盜罪，尚與累犯之要件不合，自不能依累犯規定加重其刑。原審未及審酌上情，誤認被告前案之假釋於103 年11月28日保護管束期滿未被撤銷，視為已經執行完畢，且前開臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第318號確定判決所處之刑，亦於102 年9月15日縮刑期滿執行完畢，因而就被告所犯本件前開2 罪均論以累犯，並均依刑法第47條第1 項規定加重其刑，依上述說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘原判決違法，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。又非常上訴旨在糾正原確定判決適用法令之錯誤，即就原確定判決當時應適用之法令是否錯誤予以判斷，而替代其為適當之判決，故非常上訴經審理結果認為上訴為有理由，應依法撤銷原確定判決另行改判時，乃係替代原審而為裁判，自應適用原審裁判時所應適用之法律，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1 項第1款，108年5月29日修正公布前刑法第320條第1項，現行刑法第325條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在法官 林 恆 吉法官 江 翠 萍法官 林 海 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 3 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
108年5月29日修正公布前中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
現行中華民國刑法第325條（普通搶奪罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6 月以上5年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。