最高法院刑事判決 109年度台非字第203號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 廖柄築上列上訴人因被告妨害公務等罪案件，對於臺灣雲林地方法院中華民國109年8月31日第一審確定判決（109年度簡字第101號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第862號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於罪刑部分撤銷。
廖柄築駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯妨害公務執行罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第 378條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，應依職權調查。倘被告所為不符累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第 379條第10款之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法律違誤，而顯然於判決有影響之違背法令。又按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第 1項定有明文。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為有期徒刑假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。經查：被告廖柄築前於民國101、102年間犯施用及持有第一級毒品等罪，分別經臺灣嘉義地方法院及臺灣雲林地方法院判決判處有期徒刑9月、9月、4月、9月，經臺灣雲林地方法院於105年9月 1日以105年度聲字第714號裁定執行有期徒刑2年4月確定（下稱甲案）。於裁定定應執行刑前，尚無任何一罪執行完畢，此有臺灣雲林地方法院105年度聲字第714號裁定書、臺灣嘉義地方檢察署105年執緝字第522號指揮書、被告前科紀錄表、矯正簡表各1份可查，甲案刑期起算日期為105年 7月16日，執行完畢日期為107年11月15日；被告又於105年 7月13日犯施用第一級毒品罪，經臺灣嘉義地方法院以 106年度訴字第68號（按係69號誤）判決判處有期徒刑8月，於102年 6月17日（按係106年3月17日之誤）判決確定（下稱乙案），經臺灣嘉義地方檢察署開立106 年執字第1738號指揮書，刑期起算日期為107 年11月16日，執行完畢日期為108年7月15日。
之後被告於107年6月29日獲准假釋，並於同年7月4日假釋出監並付保護管束，假釋期滿日期應為108 年5月2日。被告於假釋期間內，復於108 年4月4日犯酒後駕車公共危險罪，經臺灣雲林地方法院以109年度虎交簡字第136號判決判處有期徒刑3 月，於109年6月1日判決確定 (下稱丙案)，法務部並於109 年7月28日以法矯署教決字第00000000000號函撤銷上開假釋，且尚有撤銷前開假釋後之殘刑9 月28日待執行等情，有被告刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署嘉義監獄報請撤銷假釋報告表、上開函文、本署檢察官109 年執助更字第127號執行指揮書等各1份可稽。是被告上述甲、乙兩案既經依法撤銷，且甲案裁定應執行刑時，尚無任何一罪執行完畢，被告於107 年7月4日假釋出監時，甲、乙兩案復均尚未執行完畢，則揆諸前開判決要旨，應待甲、乙兩案殘刑執行完畢時即110年6月28日始足認被告甲、乙兩案均已執行完畢。
然被告又於109年1月21日犯酒後駕車公共危險罪及妨害公務罪，經臺灣雲林地方法院於109 年8月31日以109年度簡字第101號判決有期徒刑4月、4月，累犯，應執行有期徒刑7月，於109年10月5日判決確定（下稱丁案）。則被告於犯丁案時，上述甲、乙、丙案均尚未執行完畢，且查被告犯丁案前 5年內，亦無有期徒刑以上之罪或受強制工作執行完畢紀錄，有被告刑案資料查註紀錄表1份可查，不符刑法第47條第1項之累犯要件，尚不得論以累犯。原確定判決未及審酌，誤認甲案、乙案之有期徒刑已於108 年5月2日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，而就被告所犯之妨害公務等罪論以累犯，並依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，須5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成累犯。刑事訴訟法第378條、刑法第47條第1項分別定有明文。查被告有如非常上訴意旨理由所指犯罪、科刑及就甲案合併定其應執行刑有期徒刑2年4月確定之情形，甲、乙二案接續執行後，於107年7月4日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，原計縮刑後於108年5月2日假釋期滿。惟被告於假釋期間內之108年4月 4日，因故意再犯駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升
0.25 毫克以上罪，經臺灣雲林地方法院於109年 4月23日以109年度虎交簡字第136號判決判處有期徒刑 3月（得易科罰金），並於同年6月1日確定在案。法務部矯正署乃於109年7月28日以法矯署教決字第 00000000000號函撤銷前揭假釋，被告於109年9月1日入監執行前案殘刑，執行期滿日為110年
6 月28日等情，有相關之裁判書、法務部矯正署撤銷假釋函文附撤銷假釋報告表、執行指揮書及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件附卷可稽。則被告於109年1月21日分別再犯駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克、妨害公務執行 2罪時，上開甲、乙案之徒刑均尚未執行完畢，自不成立累犯。乃原判決未查，逕論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告罪刑部分撤銷，另行判決如主文第 2項所示，並分別諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。又原判決諭知之應執行刑已失所依附，但上開撤銷改判部分，尚待與被告其他案件之罪刑，另定其應執行刑，本院爰不於本件另為無實益之定應執行刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第185條之3第1項第1款、第135條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
刑事第五庭審判長法 官 陳 世 雄
法 官 段 景 榕法 官 鄧 振 球法 官 汪 梅 芬法 官 宋 松 璟本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 1 月 6 日