最高法院刑事判決 109年度台非字第34號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 李鑫平上列上訴人因被告妨害家庭等罪案件，對於臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年6 月11日第二審確定判決（108 年度上訴字第
850 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第8492、12722 、24170 號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決及第一審判決關於李鑫平犯相姦罪（共二罪）部分，均撤銷。
上開撤銷部分不受理。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑事訴訟法第239 條前段所規定，告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，此即所謂告訴不可分原則；蓋犯罪之追訴與否，固應尊重告訴權人之意思，然告訴權之行使僅能就該犯罪之是否告訴有自由決定之權，並非謂其可任意就犯人為選擇。至於刑事訴訟法第239 條但書規定：刑法第239 條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。則為告訴不可分原則之例外規定，其立法目的，乃告訴人常有本於夫妻之情義，對於配偶有所宥恕者，而對相姦者則未必然，若一併使其撤回之效力及於必要共犯之相姦者，實有乖人情，故設此例外規定。換言之，告訴人單獨對通姦之配偶撤回告訴，其效力不及相姦者之例外規定，乃為顧及婚姻關係中之夫妻情義、家庭和諧，夫妻可以早日脫離訴訟關係，重修舊好，破鏡重圓，促使婚姻關係得以繼續延續；倘若婚姻關係已消滅，夫妻情義已逝，已無所謂延續婚姻關係之目的，則上開但書規定『配偶』之解釋，自不能擴張至『前配偶』之身分。從而，對『前配偶』撤回告訴者，並不合於但書例外之規定，仍應適用撤回告訴不可分之原則規定，此乃解釋法令當然之結果。是告訴人就刑法第239 條之罪，對已無夫妻關係之『前配偶』撤回告訴者，應回歸適用刑事訴訟法第239 條前段規定，其撤回告訴之效力及於必要共犯之相姦人。再告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第 3款定有明文。本件妨害家庭案件，係由甲女之配偶乙男對被告李鑫平及甲女提出告訴，嗣乙男於民國105年（按：應為『106年』之誤）8月1日以書面撤回對甲女之告訴，有刑事撤回告訴狀在卷可稽，惟被告所涉妨害家庭部分仍經檢察官提起公訴，被告被訴觸犯刑法第239條後段之相姦罪嫌，依同法第245條第1 項之規定，須告訴乃論。又依第一審判決所認定乙男與甲女已於同年（按：應為『105年』）4月27日離婚。則依前開說明，乙男既已於同年（按：應為『106年』之誤）8月1 日對甲女撤回告訴，其撤回之效力自及於必要共犯之被告，依法應對被告諭知不受理之判決。第一審不察，竟對被告為論罪科刑之判決，已有適用法則不當之違法。經檢察官據告訴人以被告未與告訴人達成和解，第一審量刑過輕為由，請求上訴，乃原審亦未詳查，竟維持原判決，駁回上訴確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟」。
本院按，判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又告訴乃論之罪，告訴人得於第一審言詞辯論終結前撤回告訴；且對於共犯之一人撤回告訴者，其效力及於其他共犯；法院對已經撤回告訴案件，應諭知不受理之判決；刑事訴訟法第238條第1項、第239條前段及第303條第3 款，亦分別定有明文。經查，本件乙男告訴其妻甲女（嗣已離婚，乙男及甲女之姓名詳卷）及被告妨害家庭案件，原判決認被告係犯刑法第239條後段之相姦罪（共2罪），依同法第245 條規定，該罪屬須告訴乃論之罪。惟乙男於106年8月1 日即具狀撤回告訴，並表明撤回對象為甲女（見106年度偵字第24170號不公開卷內之書狀），然乙男、甲女早於105年4月27日離婚（見同上卷內戶籍謄本），亦即乙男撤回對甲女之告訴時，因兩人間已無配偶關係，刑事訴訟法第239條但書：刑法第239條之罪對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人之規定，即無適用餘地，此時，乙男對甲女撤回告訴之效力即應回歸同條前段之規定，亦即應認撤回之效力及於具對向共犯關係之被告。詎檢察官仍對被告起訴，並於 107年1月16日繫屬第一審法院（見本案第一審卷第1頁臺灣臺中地方檢察署107年1月15日函），第一審法院不察仍予論罪，檢察官不服判決提起第二審上訴後，原審法院亦疏未查明，而維持第一審之有罪判決，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決及第一審判決關於被告相姦2 罪部分均撤銷，另行諭知不受理之判決，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1項第1款、第303條第3款，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 25 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒法官 楊 真 明法官 李 麗 珠法官 林 瑞 斌本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 3 月 27 日