最高法院刑事判決 109年度台非字第39號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 王聰銘上列上訴人因被告竊盜等罪定應執行刑案件，對於臺灣彰化地方法院中華民國108年5月29日確定裁定（108年度聲字第694號，聲請案號：臺灣彰化地方檢察署108年度執聲字第443號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
王聰銘所犯如附表所示各罪所處之刑，應執行拘役壹佰日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決有同等效力，如發現有違背法令情形，自得提起非常上訴。再按刑事訴訟法第370條第2項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定不利益變更禁止原則。而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定執行刑加計其他裁判宣告刑之總合，即屬違背法令（最高法院103 年度第14次刑事庭會議㈡決議、最高法院108年度台非字第152號判決參見）。二、經查被告前犯之臺灣彰化地方法院（以下簡稱彰化地院）108年度聲字第694號裁定（以下簡稱原裁定）附表編號2、3所示之竊盜2罪，業經彰化地院於108年2 月27日以108年度簡字第280號判決，各處拘役50日、拘役50日，並定應執行刑為拘役60日，且於108年4月26日判決確定，有彰化地院108 年度簡字第280號案卷足按。又上開2罪既再與原裁定附表編號1所示後犯之彰化地院107年度簡字第2434號判決之拘役50日之竊盜罪，合併再定應執行刑。則按諸不利益禁止變更之原則，原裁定附表編號1至3號案件數罪併罰所定應執行刑，自不得較重於前定執行刑拘役60日，加計原裁定附表編號1 所處拘役50日之宣告刑之總合，亦即不得較重於拘役60日加拘役50日，拘役110 日。乃原裁定竟定應執行刑為拘役120 日。顯已較重於上揭之拘役總和。揆諸首揭說明，自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：㈠應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令
，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370 條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，上述另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告刑之總和。進而在分屬不同案件之數罪併罰，倘各裁判宣告數罪之刑，均已各別定其執行刑，再就全部宣告刑重新定其執行刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適用，乃當然之理。是法院重新裁量另定之執行刑，倘較重於前定之數執行刑加計後之刑之總和，即屬違背法令。
㈡經查：被告王聰銘先後犯如附表所示竊盜三罪，其中附表編
號1所列之罪，經彰化地院以107年度簡字第2434號判決判處拘役50日確定；另附表編號2、3所列之罪，經彰化地院以108年度簡字第280號判決分別判處拘役50日、50日，並定應執行拘役60日確定，有各該判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。檢察官就附表編號1至3所示等罪所處拘役，聲請合併定應執行刑，原裁定定應執行拘役120 日，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算一日，雖形式上未逾刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，惟已重於附表編號1所示之罪，所處拘役50日、附表編號2至3所示之罪，所處拘役50日、拘役50日，經定應執行拘役60日；兩者加計之總和拘役11
0 日。揆諸前揭說明，自與不利益變更禁止原則有違，而有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款、第477 條第1項，刑法第53條、第51條第6款，第41條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 蔡 新 毅法官 莊 松 泉法官 何 菁 莪法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 4 月 10 日