最高法院刑事判決 109年度台非字第44號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 李淑滿上列上訴人因被告賭博案件，對於臺灣高等法院臺南分院中華民國108年5月15日第二審確定判決（108年度上易字第166號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度偵字第4768號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。次按，判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。查被告李淑滿基於賭博之接續犯意，自民國106年1月間某日起迄至同年7月5日前某日止，以撥打電話之方式，向蔡語心、陳念澤（上2 人另經緩起訴處分確定）、王怡儒（另經臺灣雲林地方法院以107 年度六簡字第
158 號判決確定）及陳昱嘉（即王怡儒之子），共同在雲林縣斗六市○○○路○○巷○○號所經營之地下簽賭站下注簽賭，並以匯款方式支付賭資。渠等簽賭方式係以香港六合彩及今彩539 之開獎號碼作為對獎依據，分為2組號碼（俗稱『2星』）、3組號碼（俗稱『3星』）、4組號碼（俗稱『4星』）、全車等組合供賭客簽注。香港六合彩部分，『2 星』每注簽注金額為新臺幣（下同）74元，『3 星』每注簽注金額64元，『4星』每注簽注金額60元，『全車』每注簽注金額3,552元。如賭客下注簽中『2星』，每注可得5,700元之獎金，如簽中『3星』，每注可得57,000元之獎金，如簽中『4星』，每注可得75萬元之獎金，如簽中『全車』，每注可得28,500元之獎金；今彩539部分，『2星』每注簽注金額為73元，『3星』每注簽注金額64元，『4星』每注簽注金額54元，『全車』每注簽注金額2,774元，如賭客下注簽中『2星』，每注可得5,300元之獎金，如簽中『3星』，每注可得57,000元之獎金，如簽中『4 星』，每注可得80萬元之獎金，如簽中『全車』，每注可得21,200元之獎金；如未簽中，則賭資悉歸蔡語心等人所有。嗣警於同年7 月5日上午8時許，持搜索票搜索上開蔡語心住處，而循線查獲之事實，經臺灣雲林地方檢察署檢察官認被告涉犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪嫌而聲請簡易判決處刑，惟經臺灣雲林地方法院以108 年度易字第59號判決無罪，一審檢察官上訴後，經臺灣高等法院臺南分院以108年度上易字第166號判決撤銷原判決，判決被告無罪確定。二、按由罪刑法定主義派生之明確性原則，固使法律之可預測性提高，達到刑法之一般預防效果，惟刑法如過度具體明確，可能使刑法過於龐大僵化，欠缺必要之彈性，將使法律過於僵化。且立法者之預見有時而窮，無法完全且鉅細靡遺的預知未來在無數個案中，具體事實如何展現何種多樣性及個別性。因此，刑法之構成要件於有疑義，必須透過解釋而得悉其內涵。再刑法之所以處罰賭博之行為，係因賭博之本質是透過某一射倖性事項發生與否，決定財物歸屬，對於參與對賭當事人而言，贏得賭局之一方，其取得財物形同不勞而獲，倘若時日一久，恐養成心存僥倖而僅欲以此方式獲取財物，以致不事生產，敗壞社會風氣。則刑法對於賭博行為之非難程度，自不宜僅因科技發展所致參與賭博方式變革而異，否則，將易造成處罰之漏洞，令有心人士遊走於法律處罰之灰色地帶。三、現行刑法第266條第1項之規定係於民國23年10月31日制訂，24年1月1日公布，同年7月1日施行。舊刑法第278條第1項原規定『賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。』嗣制訂公布為『在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。』乃因在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物者，貽害社會尚輕，故家庭間偶然賭博，不包括於本條之內。（參考陳應性編著，中華民國刑法解釋圖表及條文，商務印書館發行，民國25年8月版，第227頁）。『本罪所謂公共場所或公眾得出入之場所，不以法令所容許或社會所公認者為限，如供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場，雖設於私人之住宅，亦屬公眾得出入之場所。又如賭博者雖未親自赴場賭博，而由專業者轉送押賭，但既係基於自己犯罪之意思，仍應依本罪之正犯處斷。（院字第1371、1921、4003號解釋參照）』（褚劍鴻著，刑法分則釋論，上冊，76年10月第3版，第821頁）又『刑法圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，而所謂之『賭博場所』，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定。』最高法院94年度台非字第108號判決要旨可資參照，本判決雖係針對刑法第268條之圖利供給賭博場所罪，然已指出賭博場所之『場所』實指『一定之所在』，不應侷限於可供人前往之一定空間場地。刑法第266條第1項所稱之公眾得出入之『場所』，本應與刑法第268 條之『場所』為同一解釋；至該場所是否『公眾得出入』，應以不特定人或特定多數人得以任何方式在該所在參與賭博或將賭博之意思傳達至該所在為標準，無論透過電話、傳真、或通訊軟體，此與人身前往無異，既無限於由人親往下賭，亦非依該賭博場所之外界可見聞性為判斷，參照上述院字第1371、1921、4003號解釋意旨，該賭博場所雖設於私人之住宅，然該私人之住宅如係供不特定之人得以出入賭博者，該場所仍屬公眾得出入之場所，至於賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注簽賭，均非所問。（最高法院108年度台非字第148號判決要旨參照）。況透過科技方式如電話、傳真或通訊軟體而下賭，因不再拘泥於傳統須人可以前往之一定空間場地，其賭博金額、方式、範圍均更無忌憚，對社會公序良俗貽害更大，要非民國23年原立法者所能設定之『在家庭內偶然之賭博』所能比擬，亦非立法者當時所能預想現今社會變遷下，賭博與科技結合發展之多樣性及產生之鉅大危害，此一概念之補充，或可認為係符合立法者原意之解釋，惟並非類推解釋，應無悖於罪刑法定原則。四、經查，本件接受被告李淑滿下注簽賭之證人蔡語心，係提供其雲林縣斗六市○○○路○○巷○○號住處，與證人陳念澤、王怡儒及另案被告陳昱嘉（即王怡儒之子），共同基於賭博、意圖營利而供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自106年1月間某日起，以行動電話、傳真、通訊軟體LINE訊息等方式，在上址經營今彩539 之地下簽賭站，聚集被告等多名（依本檢察官於108年4月24日，向臺灣高等法院臺南分院所提出之論告書附表所示，共計達32名）下游組頭、賭客下注簽賭。
由證人王怡儒負責介紹賭客，收取簽注金及交付獎金予賭客，並提供其華南銀行帳戶（帳號00000000000 ）供賭客匯款，其得從其所介紹賭客所賺取之獲利與證人蔡語心對分；證人蔡語心另以每日薪資500 元僱用證人陳念澤來處理接收賭客簽注及兌獎之行動電話、傳真、通訊軟體LINE訊息；另案被告陳昱嘉則受證人王怡儒之指示，於證人蔡語心有事前往北部無暇經營時，前往上開簽注站接受賭客下注。其賭博方式係以今彩539 之開獎號碼作為對獎依據，如簽中則可獲得不等倍率之獎金；如未簽中，則賭資悉歸證人蔡語心所有。證人蔡語心等4 人因而觸犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪，及同法第268 條前後段之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪之事實，有臺灣雲林地方檢察署檢察官106年度偵字第4435號緩起訴處分書、107年度偵字第10
46、1048號聲請簡易判決處刑書，及臺灣雲林地方法院107年度六簡字第158號、150號簡易判決足參。是證人蔡語心既提供渠住處並擺設賭博器具以作為不特定人得以出入簽賭之場所，並提供渠住處之市內電話、傳真電話、行動電話及通訊軟體LINE等多種方式，供給欲簽賭之眾多不特定賭客下注簽賭；賭客亦可將上開渠所提供之市內電話、傳真電話、行動電話及通訊軟體LINE轉傳給其周遭之人以招來更多賭客參與賭博；而證人王怡儒更負責四處招攬賭客簽注；上開簽注方式復未設定特定之密碼帳號以與其他一般人作區隔，足見不特定人或特定多數人均得以知悉證人蔡語心在渠住處與證人陳念澤等3 人共同經營地下簽賭站之事實，則證人蔡語心提供作為賭博場所之住處，自非所謂之封閉、隱密之虛擬空間，渠等與被告及其他下游組頭、賭客間之賭博活動及內容亦不具有一定之封閉性，而得由不特定人共見共聞，並得穿梭其中之空間存在。甚且，證人蔡語心等人雖係接受以市內電話、傳真電話、行動電話及通訊軟體LINE之方式下注簽賭，然若有親友或者外人執意要前往渠住處遞交簽單下注，渠等亦未必會加以拒絕；亦即，證人蔡語心提供作為賭博場所之住處，事實上已處於公眾得出入而隨時可以任人簽賭之狀態至明。依上，被告向證人蔡語心等人所經營之地下簽賭站下注簽賭，雖係以打電話方式下注簽賭，並以匯款方式支付賭資，然僅係與親自到場簽賭之方式有所不同，並不影響被告在公眾得出入之場所賭博犯行之認定，是核被告所為，應係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪。
五、本件原判決將刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博罪之處罰，限定於公開公然之狀態賭博之情形；且將構成要件『公眾得出入之場所』，限定於不特定多數人均可共見共聞之狀態；而於人未親自前往賭博場所下注者，限於須將下注通信內容全部公開給其他賭客知悉之情形，顯然已過度限縮解釋『公眾得出入之場所』此一構成要件。依上開說明，原判決認被告所為與刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪構成要件不合，撤銷第一審判決，諭知被告無罪，即有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：㈠非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟
程序，以統一法令之適用為主要目的。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第44
1 條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，或司法院已有解釋可資依循、無再行闡釋之必要者，或其違背法令情形，業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者，或因「前提事實之誤認」，其過程並不涉及法令解釋錯誤之問題者等諸情形，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第441 條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。
㈡刑法第266條第1項規定「在公共場所或公眾得出入之場所賭
博財物者，處3 萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，需加以處罰，反之，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，其貽害社會尚輕，故家庭間偶然賭博，不包括於本條之內。惟此所謂之「公共場所或公眾得出入之場所」，並不以法令所容許或社會所公認者為限，如供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場，縱設於私人之住宅，倘依當時實際情形，可認係屬公眾得出入之場所者，亦足當之；又如賭博者雖未親自赴賭場賭博，而由他人轉送押賭，但既係基於自己犯罪之意思，仍應依本罪之正犯處斷，有司法院院字第1371、1921、4003號解釋意旨可資參照。是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者，該場所仍屬公眾得出入之場所，至於賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問。
㈢經查本件接受被告李淑滿簽賭之蔡語心，係提供其雲林縣斗
六市○○○路○○巷○○號自宅，聚集不特定賭客簽選號碼簽賭「香港六合彩」、「今彩539 」等賭博，賭客得以市內電話、傳真電話、行動電話及通訊軟體LINE等任何方式下注簽賭，其中被告自106年1月間某日起迄至同年7月5日前某日止，以撥打電話之方式，向蔡語心下注簽賭，嗣蔡語心等人於同年7月5日為警在上址查獲，因而觸犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博罪、第268 條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，另案經檢察官為緩起訴處分或聲請簡易判決處分確定等情，有臺灣雲林地方檢察署檢察官以106 年度偵字第4435號緩起訴處分書、107 年度偵字第1046、1048號聲請簡易判決處刑書，及臺灣雲林地方法院107 年度六簡字第158、150號簡易判決在卷可稽。查蔡語心提供自宅作為不特定人得以出入簽賭之場所，被告以打電話向蔡語心下注而參與賭博，依上說明，被告應係犯刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博罪。原判決認被告所為與刑法第266 條第1 項前段賭博罪之構成要件不合，撤銷第一審之無罪判決，改判仍諭知被告無罪，依上說明，即有適用法則不當之違法。惟此違背法令尚非不利於被告，且該違法情形，司法院已著有上開院字第1371、1921、4003號解釋意旨可資依循，實務上並無爭議，自無再行闡釋之必要，於法律見解欠缺原則上之重要性，客觀上難認有給予非常上訴救濟之必要性，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 何 菁 莪法官 梁 宏 哲法官 蔡 廣 昇法官 林 英 志本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 4 月 14 日