最高法院刑事判決 109年度台非字第48號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 鄧屏湘上列上訴人因被告加重竊盜案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國106 年9 月6 日第一審確定判決（106 年度易字第616 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第3136號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於罪刑（不含沒收等）部分撤銷。
鄧屏湘犯侵入住宅竊盜未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑柒月；又犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑柒月。不得易科罰金部分應執行有期徒刑壹年。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第47條所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。再所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，依刑法第79條第1 項規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，且無依同法第78條第1 項撤銷其假釋（即假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3 年者，不在此限。）之情形，其未執行之刑，始以已執行論。再依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。經查本件被告前因犯竊盜、毒品、強盜、搶奪等罪，分別判處罪刑確定（下稱前案），並經檢察官聲請臺灣高等法院於民國98年3 月19日以98年度聲字第193 號裁定定應執行之刑為有期徒刑12年8 月確定。自95年6 月21日入監執行，於104 年7 月13日因縮短刑期假釋出獄，並付保護管束，原應於107 年5 月8 日縮刑期滿，惟被告於假釋期滿前之
105 年1 月底至2 月1 日期間，另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以105 年度簡字第2302號刑事判決處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，於105 年12月13日確定，嗣經法務部以被告於假釋期間故意更犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，乃依法撤銷其上開假釋，並由檢察官指揮被告入監執行前案之殘刑共計2 年9月25日，有法務部106 年3 月14日法授矯教字第0000000000
0 號函、法務部矯正署臺南監獄報請撤銷假釋報告表、另案刑事判決附卷可稽。茲被告所犯前案所判處之有期徒刑，雖於執行期間即獲准假釋出監，但嗣後其假釋既遭法務部依法撤銷而尚未執行完畢，則其於105 年12月19日下午，再犯本件侵入住宅竊盜既未遂等罪，即與累犯之要件不合，自不能構成累犯。原審未及詳查，誤認被告曾有如前述所載之前案科刑及執行紀錄，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，乃對被告所犯上述之罪論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第
441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，為刑法第47條第1 項所明定。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，但假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，經依刑法第78條第1 項撤銷其假釋者，不在此限，此觀刑法第79條第1 項之規定甚明。
三、本件原確定判決以被告前因強盜、搶奪、竊盜、毒品等案件，分別經法院判處罪刑確定，並經臺灣高等法院臺南分院以98年度聲字第193 號裁定應執行有期徒刑12年8 月確定，入監執行至104 年7 月13日假釋出獄，於107 年5 月8 日保護管束期滿。其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之加重竊盜既、未遂罪（既遂2 罪、未遂1 罪），均為累犯，而加重其刑。
四、然查被告因犯施用第一級、第二級毒品、竊盜、搶奪、強盜等罪（下稱前案），分別經法院判處罪刑確定，嗣經臺灣高等法院臺南分院以98年度聲字第193 號裁定應執行有期徒刑12年8 月確定，於95年6 月21日入監執行至104 年7 月13日縮短刑期假釋出獄，假釋期滿日為107 年5 月8 日。被告於假釋期間內之105 年2 月1 日9 時13分採尿前之三、四日，更犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺南地方法院以105 年度簡字第2302號簡易判決判處有期徒刑3 月確定。嗣經法務部於
106 年3 月14日以法授矯教字第00000000000 號函准撤銷其假釋，應執行殘刑有期徒刑2 年9 月25日等情，有上開簡易判決、法務部矯正署臺南監獄報請撤銷假釋報告表、法務部函及被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表各在卷可查。則其於105 年12月19日，故意犯本件加重竊盜既、未遂罪，前案所處之刑均尚未執行完畢，即不構成累犯。原判決誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於罪刑（不含沒收等）部分撤銷，另行判決如主文第2 項所示，並就不得易科罰金部分，定其應執行刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華法官 洪 兆 隆法官 吳 冠 霆法官 楊 智 勝本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 4 月 10 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯前條第 1 項、第 2 項之罪而有下列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 50 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。