最高法院刑事判決 109年度台非字第52號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 林佑政上列上訴人因被告強盜案件，對於臺灣高等法院臺中分院中華民國92年12月10日刑事確定判決（92年度少連上訴字第80號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署91年度少連偵字第159 號、91年度偵字第16619 、18686 、20160 、23788 、24456 號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決及第一審判決關於林佑政部分撤銷。
林佑政成年人與未滿18歲之少年連續結夥三人以上攜帶兇器對兒童犯強盜罪，處有期徒刑拾貳年陸月。扣案槍枝管制編號0000000000、0000000000號改造手槍各壹支，均沒收。
理 由
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378 條、第379 條第10款分別定有明文。又少年事件處理法第83條之1 第1 項規定：
『少年受刑之執行完畢或赦免3 年後，視為未曾受各該宣告』，其立法意旨係為鼓勵少年自新向上，使其不受社會歧視致阻其更生之路所為前科抹消之規定，故少年受刑之執行完畢或赦免翌日起算，3 年內未再受刑之宣告者，該前科紀錄即不復存在，視為未曾受該刑之宣告，自不能以累犯論擬，至於少年在此3 年內曾否再犯罪，並非所問，此觀諸上開法條文義規定甚明（最高法院98年度台非字第322 號、103 年度台非字第322 號、107 年度台非字第187 號、臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會刑事類提案第4 號討論意見參照）。二、本件被告林佑政係（民國）00年00月00日出生，其前曾於85年間為14歲以上未滿18歲之少年期間，因違反懲治盜匪條例案件經法院判處有期徒刑3 年10月確定（下稱前案），經送監執行，於88年11月9 日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，此有該判決書、執行指揮書、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表在卷可稽。是被告於少年時期所涉犯上開違反懲治盜匪條例案件執行完畢後，至91年11月8 日即已屆滿
3 年之期間，依上揭少年事件處理法第83條之1 第1 項規定，應視為未曾受各該刑之宣告。則被告於91年4 月13日至同年8 月19日，再犯本件連續強盜等案件，雖在前開違反懲治盜匪條例案件刑之執行完畢屆滿3 年內，惟原審法院於92年12月10日實體判決時，已經在前開違反懲治盜匪條例案件刑之執行完畢屆滿3 年後，則前開違反懲治盜匪條例案件已生刑之宣告失其效力之效果，故本件被告所犯連續強盜等罪，應不構成累犯。詎原確定實體判決法院未察，仍認定被告於前案即傷害致死（按應為違反懲治盜匪條例之誤）案件執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而以累犯論處，即有適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。三、案經確定，且對被告不利。爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正」等語。
貳、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第47條第1 項固規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。然少年受刑之執行完畢或赦免3 年後，視為未曾受刑之宣告，少年事件處理法第83條之
1 第1 項亦定有明文。因此，少年如受有期徒刑之執行完畢，或受有期徒刑一部之執行而赦免後屆滿3 年時，依上述規定，應視為未曾受刑之宣告，該項前科資料即應刪除，而不得作為累犯或量刑之依據。本件被告林佑政係00年00月00日生，其前於00年間犯懲治盜匪條例案件時，為14歲以上未滿18歲之少年，該案經臺灣○○地方法院於00年0 月00日以00年度○○字第0 號刑事判決處有期徒刑3 年10月，於同年9月28日確定，入監執行至87年1 月22日因縮短刑期假釋出獄，迨88年11月9 日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有被告之年籍資料及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，且為原確定判決所認定之事實，則至91年11月8 日執行完畢屆滿3 年時，其上開前案所宣告之有期徒刑3 年10月即應視為未曾受上開刑之宣告而不得作為後案論以累犯之依據。而被告於91年4 月13日至同年8 月19日，再犯本件成年人與少年連續結夥三人以上攜帶兇器對兒童強盜案件時，雖在違反懲治盜匪條例前案所處有期徒刑3 年10月視為執行完畢日期（即88年11月9 日）3 年內，然本件第一審即臺灣臺中地方法院於92年9 月4 日以92年度少連訴字第19號判決時，已經在被告上述前案罪刑執行完畢屆滿3 年後，依少年事件處理法第83條之1 第1 項之特別規定，於被告前案視為執行完畢屆滿3 年時（即91年11月8 日）起，既應視為未曾受上開有期徒刑之宣告，則被告縱在前案有期徒刑執行完畢後5 年內再犯本件成年人與少年連續結夥三人以上攜帶兇器對兒童強盜罪，仍無刑法關於累犯加重規定之適用。乃第一審判決以被告於前案所處有期徒刑執行完畢後5 年以內再犯本件之罪，誤認其為累犯並依刑法第47條規定加重其刑，處有期徒刑12年8 月，依上述規定及說明，難謂無判決適用法則不當之違法。原審法院對第一審判決之違誤未予糾正，以第一審判決並無違誤，仍予維持，而判決駁回被告之上訴，同有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定判決及第一審判決關於林佑政部分撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。又非常上訴旨在糾正原確定判決適用法令之錯誤，即就原確定判決當時應適用之法令是否錯誤予以判斷，而替代其為適當之判決，故非常上訴經審理結果認為有理由，依法應撤銷原確定判決另行改判時，係替代原審就其裁判時應適用之法律而為判決，自應適用原審裁判時之法律，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項，兒童及少年福利法第70條第1 項前段，94年2 月2 日修正公布前刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第55條、第56條、第330 條第1 項、第346 條第3 項、第1 項、第339 條第1 項、104 年12月30日修正公布前第38條第1 項第1 款，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 沈 揚 仁法官 林 靜 芬法官 蔡 憲 德本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 4 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第11條：
未經許可，製造、販賣或運輸第4 條第1 項第1 款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲者，處
1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利法第70條：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
刑法第330 條：
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第339 條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2 項之未遂犯罰之。
刑法第346 條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前2 項之未遂犯罰之。