最高法院刑事判決 109年度台非字第68號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 郭文貴上列上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例等罪案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國103年9月29日第一審減刑及定應執行刑之確定裁定（103年度聲減字第18 號，聲請案號：臺灣高雄地方檢察署103年度聲減字第17 號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定關於定應執行部分撤銷。
上開撤銷部分，檢察官之聲請駁回。
其他上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文；次按定應執行刑之裁定與科刑之實體判決有同等效力。於裁定確定後，如發現有違背法令之情形，得對該確定裁定提起非常上訴。得對於該確定裁定提起非常上訴。又按對於已判決確定之各罪，已經裁定減刑或定其應執行刑時，於確定後即發生實質確定力，而有一事不再理原則之適用，如又重複裁定減刑，定其應執行刑，自係違反一事不再理之原則而違背法令。故數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於數罪之其他犯罪，或原定應執行之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁判實質確定之拘束，不得就該確定裁判已定應執行之數罪，其全部或部分再行定其應執行之刑。二、經查被告即受刑人郭文貴因附表所示編號2至7之違反麻醉藥品管理條例等案件，經附表所示法院分別判處有期徒刑6年、8月、6月、6月、10年、6 月確定，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉院）於民國98年1月22日以98年度聲第139號裁定應執行有期徒刑16年5月，並於98年2月16日確定，此有該裁定在卷可查。而被告就附表所示編號1 案件為前於83年6 月間違反槍砲案件，經臺灣高雄地方法院（下稱雄院）以83年度訴字第2900號判處有期徒刑4月確定，並於84年6月1日至9月30日執行完畢。惟被告於103年間復就附表編號1、2之案件聲請定應執行刑，經雄院於103年9月29日以103年度聲減字第18 號裁定（下稱原裁定）就附表編號1所示之罪，減為有期徒刑2月，並與編號2所示之罪，定應執行有期徒刑6年1月。就附表編號2 所示之罪重複定應執行刑，違反一事不再理之原則而違背法令。就附表編號1 之刑於84 年9月30日已執行完畢，此有全國刑案資料查註紀錄表在卷可憑，依臺灣高等法院暨所屬法院104 年法律座談會刑事類提案第33號之研究意見，乃屬不得再依減刑條例減刑，此有該法律座談會研究意見在卷可按，該裁定誤將附表編號1 所示之刑減刑為2 月，亦有違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、撤銷（即原裁定關於定應執行刑）部分：按定應執行刑之裁定與科刑判決有同等效力，其確定裁定違背法令者，得提起非常上訴。又對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則，即屬違背法令，對於後裁定得提起非常上訴。本件被告郭文貴犯如附表編號2至7所示之違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書、贓物、毒品危害防制條例等6 罪，經法院先後判處罪刑確定，其中附表編號3至7所示各罪，均係在附表編號2 所示之罪判決確定前所犯，因此6 罪符合數罪併罰規定，前經臺灣嘉義地方檢察署檢察官向嘉院聲請定其應執行刑，嘉院業於98 年1月22日以98年度聲字第139號裁定定其應執行刑有期徒刑 16年5月，並於98年2月16日確定（下稱前裁定），有該裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。詎臺灣高雄地方檢察署檢察官另就附表編號1所示之罪，與附表編號2所示之罪，重複向原審法院（即雄院）聲請定執行刑，原審未察，逕依檢察官聲請，於103年9月29日就附表編號1、2 部分，以103年度聲減字第18號裁定定其應執行刑有期徒刑6年1月，並於103年10月14日確定，就附表編號2部分自有違一事不再理之原則，顯屬違背法令。案經確定，且於被告不利（原裁定所定之應執行刑〈6年1月〉，加上前裁定其餘各罪之刑〈即附表編號3至7，依序為4月、3月、3月、10年、3月〉，已逾前裁定所定之應執行刑〈16年5月〉，加上原裁定附表編號1之刑〈4月，減為2月〉），非常上訴意旨，執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定此部分撤銷，駁回檢察官關於定應執行刑之聲請。
三、駁回（即原裁定關於減刑）部分：㈠非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟
程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適之個案救濟者有別。且刑事訴訟法第441 條於非常上訴之規定係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起，故提起與否，應依非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形為考量之準據。若違背法令情形，尚非不利於被告，且於法律見解並無原則上之重大爭議，而與統一適用法令無關者，殊無提起非常上訴之必要。中華民國96年罪犯減刑條例第8條第1項規定：「依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之。」是聲請減刑，以應減刑之罪已判決確定，而於該減刑條例施行之日即96 年7月16日，尚未執行或執行未完畢者為限，倘於該條例施行前，其刑已執行完畢，即不在減刑之列。又上開減刑條例制定之目的，旨在紀念解除戒嚴20週年，予罪犯更新向善之機。
數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻受刑人所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，其刑罰權既已消滅，自不生所謂「予罪犯更新向善」之可言。
㈡被告因違反麻醉藥品管理條例案件，經雄院於84年2月28 日
以83年度訴字第2900號判決處有期徒刑4 月確定（即附表編號1），嗣送監執行，已於84年9月30日執行完畢，有該判決及本院被告前案紀錄表可稽。則被告所犯附表編號1 之罪，固係於96年4月24日以前為之，但於同年7月16日減刑條例施行前既已執行完畢，揆諸上揭說明，自不在減刑之列。乃原審未察，竟依該減刑條例規定予以減刑（減其刑期2分之1為有期徒刑2 月），自屬違背法令。非常上訴執以指摘，固非無據，惟原裁定減刑之結果，於被告並無不利，且目前於法律見解並無原則上之重大爭議，而與統一適用法令無渉，客觀上難認有給予非常上訴救濟之必要性，應認此部分非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條、第447條第1項第1款，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕法官 鄧 振 球法官 吳 進 發法官 汪 梅 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 5 月 6 日