最高法院刑事判決 109年度台非字第69號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 徐永來上列上訴人因被告犯竊盜等罪案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國97年7 月18日第一審減刑確定裁定（97年度聲減字第2354號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背
法令，刑事訴訟法第378 條定有明文；次按已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，始得由檢察官或應減刑之人犯聲請法院裁定減刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第8條第1項亦定有明文。經查，本件被告徐永來係於90年間犯竊盜、毀損罪，經臺灣高等法院高雄分院以91年度上易字第554 號判決，判處竊盜罪有期徒刑10月、毀損罪拘役50日確定，於91年7月4日由臺灣高雄地方法院檢察署（現為臺灣高雄地方檢察署）檢察官以91年執字第5007號送監執行。就原裁定如附表一部分所犯之竊盜罪，自91年5月29日執行，折抵羈押日數161日後，業已於91年10月18日執行完畢；如附表二部分所犯之毀損罪，自91年10月19日執行，亦於91年12月7 日執行完畢，另有前因強盜等案經撤銷假釋應執行之殘刑6年8月10日需予執行，此有臺灣高雄地方檢察署前科表及檢察官執行指揮書附卷可稽，應已不符合上開減刑條例之減刑要件，乃原裁定不察，遽為上開2 罪減刑之裁定，即有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：
㈠減刑及定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定
確定後，如發現有違背法令情形，自得對之提起非常上訴。又非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適之個案救濟者有別。且刑事訴訟法第441 條於非常上訴之規定係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起，故提起與否，應依非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形為考量之準據。若違背法令情形，尚非不利於被告，且於法律見解並無原則上之重大爭議，而與統一適用法令無關者，殊無提起非常上訴之必要。
㈡中華民國九十六年罪犯減刑條例自民國96年7 月16日施行，其
第8條第1項規定：「依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之。」則應減刑之罪已判決確定，而於減刑條例施行之日，尚未執行或執行未完畢者，始應依聲請予以減刑。倘已執行完畢，即不在減刑之列。本件被告徐永來因竊盜及毀損案件，分別經臺灣高等法院高雄分院以91年度上易字第554號，及臺灣高雄地方法院以91年度易字第248號判決，判處有期徒刑10月及拘役50日確定，嗣送監執行，竊盜部分於91年10月18日執行完畢，拘役部分則於同年12月7 日執行完畢，有上開判決、執行指揮書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。則被告所犯上開二罪，固係於96年4 月24日以前所犯，然於同年7 月16日減刑條例施行前既已執行完畢，揆諸上揭說明，自不在減刑之列。乃原審未察，竟依上開減刑條例之規定予以減刑（各減其刑期二分之一，而分別為有期徒刑5 月及拘役25日），自屬違背法令。惟原確定裁定結果，於被告並無不利，且目前於法律見解並無原則上之重大爭議，而與統一適用法令無渉，客觀上難認有給予非常救濟之必要性。衡諸首揭說明，自應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在法官 林 恆 吉法官 林 海 祥法官 江 翠 萍本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 5 月 26 日