最高法院刑事判決 110年度台上字第1504號上 訴 人 翁逸群選任辯護人 邱鼎恩律師
諶亦蕙律師李菁琪律師上 訴 人 黃宏凱選任辯護人 侯傑中律師上 訴 人 蔡友堂
楊 曄上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年10月29日第二審判決（107年度上訴字第3529號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第98585、11914號；追加起訴案號：同署106年度偵字第11205、15652號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人翁逸群、黃宏凱、蔡友堂、楊曄（下稱上訴人4 人）有如其事實欄所載共同運輸（私運）第二級毒品（管制進口物品）大麻（進口）等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人4 人科刑部分之判決，改判皆依想像競合犯關係，從一重分別論處上訴人4 人民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品等罪刑（翁逸群、黃宏凱、蔡友堂各2罪刑，並均定應執行刑；楊曄1 罪刑），暨諭知相關之沒收（銷燬）、追徵。原判決就採證、認事及量刑，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人4 人於原審所辯各節，何以均不足以採取，亦於理由內詳加指駁。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、翁逸群上訴意旨略以：(1) 翁逸群係配合員警彭振杰辦案而充當線民，屬於臥底類型之誘捕偵查，可見其並無運輸大麻之犯意，所為自不成立共同運輸毒品等罪。原判決遽對其所為論罪科刑，有調查職責未盡、採證認事違背證據法則之違法。(2)縱認翁逸群所為成立犯罪，其所為2次犯行之時間、地點均屬密接而獨立性薄弱，亦應論以接續犯之包括一罪。詎原判決予以分論併罰，有適用法則不當之違誤。
四、黃宏凱上訴意旨略以：(1) 翁逸群為圖供出毒品上游而獲減免刑責之寬典，自有誣陷黃宏凱之可能，且其所為不利於黃宏凱之證詞有明顯瑕疵，不能採取。原判決僅憑翁逸群之供述，在無補強證據之情形下，遽認黃宏凱共同運輸大麻，有採證認事違背證據法則之違法。(2) 縱認黃宏凱係私運大麻進口之收貨人（未被查扣大麻之前2 次寄送係測試，被查扣大麻之後2 次寄送係正式運輸），亦應認黃宏凱係向周正龍（第一審法院通緝中）購買大麻之買受人，其與周正龍並無運輸（私運）大麻（進口）之犯意聯絡及行為分擔，不應論以共同正犯。原判決遽認黃宏凱共同運輸大麻，有適用法則不當及理由欠備之違誤。(3) 原判決既採取翁逸群所稱，其與周正龍、黃宏凱等人謀議自美國寄送包裹回臺前後4 次，其中楊曄於106 年4月5日收受之包裹（即起訴書犯罪事實欄
一、(二)所載進口物品），係於翌日即同年4月6日交給黃宏凱收受（下稱「106.4. 6包裹」）等語，惟對黃宏凱被訴之前2次運輸行為（即起訴書犯罪事實欄一、(一)及 (二)所載進口物品）以不能證明犯罪為由諭知無罪，而對後2 次犯行卻諭知有罪，其採證標準不一，有理由矛盾之違法。
五、蔡友堂、楊曄上訴意旨一致略以：翁逸群自稱係法務部調查局調查員，以查緝毒品配合辦案等詞矇騙蔡友堂、楊曄，致其等信以為真，乃參與運輸大麻，其等缺乏犯罪故意，自不成立共同運輸毒品等罪。原判決遽行論罪科刑，有調查職責未盡、採證認事違背證據法則、理由欠備及矛盾之違誤。
六、楊曄上訴意旨另略以：(1) 翁逸群於檢察官偵訊時之供述，並非以證人身分經具結後而為證述，欠缺特信性及必要性，應無證據能力。原判決採取上開翁逸群之供述，而為不利於楊曄之認定，有適用證據法則不當及理由欠備之違法。 (2)縱認楊曄成立共同運輸第二級毒品等罪，量刑時亦應考量其係誤信配合調查人員辦案有以致之，且未獲取報酬，有情輕法重之情，應有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。原判決未適用該酌減其刑之規定，有適用法則不當之違誤。
七、惟查：
(一)被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據。惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「較可信之特別情況」且「為證明犯罪事實存否所必要」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。是被告以外之人於「偵查中向檢察官所為之陳述」，如以證人身分訊問並經具結，應以同法第159 條之1第2項規定判斷有無證據能力，倘非以證人身分訊問，未經具結之陳述，則得本於同法第159條之2或第159條之3等規定之同一法理，認定其有無證據能力。
原判決載敘：翁逸群於檢察官偵訊時，以被告身分所為之陳述，雖非以證人身分經具結而訊問，然參酌檢察官於訊問被告前，已依法告知權利事項，並無違反法定障礙事由期間不得訊問等規定，且筆錄交閱覽無訛始簽名等陳述時之外部客觀情況，復無證據得以證明認定其陳述當時非基於自由意志而為，或有何出於不正方法、違法取供之情形，是綜合其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，堪認翁逸群係出於自由意志而陳述，其真意之信用性均已獲得確切保障，應認具有「可信之特別情況」，又為證明本案犯罪事實所「必要」，依刑事訴訟法第159條之2規定之法理，自有證據能力等旨，依上開說明，並無不合。
楊曄上訴意旨(1) 泛指原判決認為翁逸群於檢察官訊問時之供述有證據能力，有適用證據法則不當及理由欠備之違法云云，核屬誤解，並非上訴第三審之合法理由。
(二)法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得證據，事實審法院本於合適之推理作用而為判斷，自為法之所許。又我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並未設限制，故不問其為直接證據、間接證據或係情況證據，均得為補強證據。又證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違客觀存在之經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
又刑法之共同正犯，其正犯性理論係「一部行為全部責任」原則，依一般採用之犯罪共同說，共同正犯之成立，各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡（即共同行為決意），客觀上復有行為之分擔（即功能犯罪支配，於同謀共同正犯場合，某程度上亦有此情），即可當之。換句話說，行為人彼此在主觀上有相互利用對方行為，充當自己犯罪行為之意思，客觀上又呈現分工合作，彼此互補，協力完成犯罪之行為模式，即能成立。從而，於數人參與犯罪之場合，只須各犯罪行為人間，基於犯意聯絡，同時或先後參與分擔部分行為，以完成犯罪之實現，即應對整體犯行負全部責任，不以參與人「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要，此「一部行為全部責任」之原則之運用，對於多人分工合作，各自遂行所分擔之部分行為，使各部分犯行無縫銜接，以共同完成運輸毒品之目的等現代型多數參與犯之類型而言，尤為重要。
原判決主要是依憑：黃宏凱不利於己部分之供述（自承曾於106年3月29日、同年4月6日，前往翁逸群住處之社區大門前，2度向翁逸群拿取委託美國友人JAMES購買而寄送來臺之物品），佐以翁逸群、蔡友堂、楊曄、原審共同被告金翊翔（業經判決確定）、證人即快遞送貨員楊健鴻、代收大麻包裹之汪健紅（不知情）等人之證述，並有卷附相關行動電話通聯紀錄、通訊監察錄音譯文、行動電話通訊軟體「LINE」、「微信」之對話紀錄、臉書翻拍照片、中國信託商業銀行股份有限公司帳戶交易明細及該銀行函所檢附之帳戶匯入匯款通知書、包裹配送聯、航空貨運提單與運送紀錄、進口快遞貨物簡易申報單、快達通國際快遞運單、INVOICE （發票）、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，以及扣案如原判決附表二編號 1、2 所示之大麻等證據資料，而為前揭事實之認定。
原判決並敘明：關於翁逸群提出其於106年3月29日交付包裹予黃宏凱（下稱「106.3.29包裹」）時所拍攝之錄影畫面，黃宏凱已於警詢及檢察官偵訊時坦承，該向翁逸群收取包裹之男子係其本人，並經第一審勘驗該錄影畫面中雙方之對話內容，可知翁逸群曾向黃宏凱提及希望由黃宏凱固定與其接觸、要設斷點、希望通關時不要出狀況、要租櫃子或房子，由2 人均持有鑰匙或僅交付鑰匙之方式，減少碰面之機會或面對面交易等情，雖有部分對談內容無法辨識，但未見有不連續之情形，足認黃宏凱與翁逸群、周正龍有長期合作運輸大麻之犯意聯絡。而106年4月17日及同年月18日2 次包裹之寄送、收受流程與模式，均與黃宏凱收受之「106.3.29包裹」及前揭「106.4.6 包裹」相同，而扣案大麻包裹既亦循同一模式由周正龍自美國寄至臺灣，且分別由不知情之黃信傑（業經原審判決確定）及楊曄收受，其中黃信傑所收受之包裹已轉交翁逸群，是雖扣案之「大麻包裹」尚未交付黃宏凱，惟翁逸群於第一審審理時已證稱：其於106年4月17日拿到「大麻包裹」後，曾以電話與黃宏凱聯繫，黃宏凱有詢問是否要先取貨，其告以待另1 個包裹抵達後再一起取貨等語明確，是周正龍、翁逸群等人既事先謀議由周正龍寄送包裹至臺灣，黃宏凱則為在臺最後之收貨人，且該2 次共同運輸大麻之犯行，業經周正龍、翁逸群、楊曄等人分工合作完成其各自分擔之犯行，則雖大麻尚未實際交付黃宏凱，仍應認黃宏凱就該2 次共同運輸大麻之過程，具有行為之分擔，此與單純係毒品買受人而無參與運輸毒品分工之情形，迥然有別。又翁逸群與黃宏凱素不相識，翁逸群為警查獲時，已供出上游周正龍、金翊翔等人而符合毒品危害防制條例第17條第
1 項減輕或免除其刑之規定，則是否供出黃宏凱已無礙於翁逸群可依該規定減免其刑，自無甘冒偽證罪責之風險而構陷黃宏凱之必要等旨。
原判決所為論斷說明，與其所憑卷內各證據資料，並無不合，其係就各證據資料相互勾稽、互為補強而為之事實認定，並非僅以翁逸群之供述為唯一證據，尚與客觀存在之經驗法則及論理法則無違，且此有關事實之認定，係屬原判決採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。
又原判決已認定黃宏凱另被訴參與運輸「106.3.29包裹」、「106.4.6 包裹」部分，皆不能證明犯罪而均諭知無罪，是其理由另載敘：翁逸群與金翊翔之「LINE」對話內容提及之「東西」即係楊曄「第2 次收受包裹」內之大麻，是翁逸群稱楊曄該次收受大麻包裹亦係交給黃宏凱一情可採等旨（見原判決第25頁），細繹原判決說明之前後脈絡，應係著重於翁逸群已將「106.3.29包裹」及「106.4.6 包裹」之物品，均交給黃宏凱，並不意味已認定該2 次收受之包裹內容物即係大麻。是原判決上開記載，係引用翁逸群所述用語，雖不夠精確，惟尚不影響於原判決之結果，自難執為上訴第三審之理由。
黃宏凱上訴意旨泛言指摘原判決有採證認事違背證據法則、理由欠備及矛盾之違法云云，洵非適法之上訴第三審理由。
(三)按毒品危害防制條例第32條之1第1項規定：為偵辦跨國性毒品犯罪，檢察官或刑事訴訟法第229 條之司法警察官，得由其檢察長或其最上級機關首長向最高檢察署提出偵查計畫書，並檢附相關文件資料，經最高檢察署檢察總長核可後，核發偵查指揮書，由入、出境管制相關機關許可毒品及人員入、出境。此即學理上所稱之「控制下交付」（或稱「監視下運送」）機制，係專門為了偵辦跨國性運輸（私運）及販賣毒品之集團犯罪而設計，對於特定跨國性毒品犯罪集團成員在相關國家之活動、毒品運輸、流通路線及買賣交付毒品之犯行，予以長期監控而暫時不予查緝，以免造成犯罪歷程之斷點，待時機成熟時始在檢警控制下查緝整體犯罪集團成員（俗稱收網）之法律機制。為此，行政院乃依毒品危害防制條例第32條之1第2項之規定而訂定「偵辦跨國性毒品犯罪入出境協調管制作業辦法」，以茲因應。
在控制下交付之場合，因辦案需求而出現學理上所稱狹義之「誘捕偵查」，係指犯罪行為人本即有犯罪之意思，司法警察（官）於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，則此種偵查方法，僅係讓行為人犯行「提前」浮現，為偵查技巧之合理運用，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，在此情況下所取得之證據，非不得作為認定犯罪之依據。此與行為人原不具犯罪之故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之「陷害教唆」，係以不正當手段入人於罪，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止者，迥然不同。而因我國尚無「臥底偵查」之法制，故配合誘捕偵查之人員，或為負責查緝之司法警察（官），或為協助司法警察（官）辦案之民眾等，因其等協助（含放行）毒品運輸或買賣之過程，係依最高檢察署檢察總長核發偵查指揮書而執行偵查計畫書之內容，欠缺教唆既遂之故意，整體而言並無運輸或販賣毒品犯罪之真意，而不該當運輸或販賣毒品罪。
原判決載敘：依翁逸群、彭振杰於檢察官偵訊及第一審審理時之證述，足認彭振杰並未指示翁逸群與周正龍接觸及參與周正龍運輸大麻之犯行，而係翁逸群因已收周正龍之匯款，故自行決定依周正龍之指示提供收貨地點，是具偵查犯罪權限之彭振杰並無設計教唆而使翁逸群萌生運輸毒品犯意之情。且由翁逸群與金翊翔間之「LINE」通話內容，可知翁逸群不斷請金翊翔催促周正龍付款，倘若翁逸群係受彭振杰指示，為偵辦犯罪始假意配合周正龍運輸大麻，翁逸群應無急於確認周正龍是否付款之必要，然其於彭振杰未為明確之指示前，不僅不斷要求周正龍付款，且亦未見翁逸群於收受周正龍交付之款項後，有與彭振杰討論，或徵詢其意見，甚且立即將收貨地址、聯絡電話告知周正龍，已與常情不符。再者，金翊翔亦稱翁逸群向其表示因為投資失利，需錢孔急，故鋌而走險運輸大麻。至於翁逸群與彭振杰「LINE」之對話內容，至多僅可認為彭振杰請翁逸群提供情資，且彭振杰多次向翁逸群表示不可配合周正龍將大麻運輸入臺等語甚明。另參以楊曄迭於檢察官偵訊及第一審審時證稱：原判決事實欄一(二)所示犯行，翁逸群於106年4月19日上午打電話告以這批貨被航警局盯上，叫我不要收貨等語，則倘翁逸群認其所為僅係配合檢警辦案，豈有需向楊曄表示已遭航警局盯上並要求不要收貨之理？綜此，益徵翁逸群稱其係為配合檢警辦案之誘捕偵查，始假意配合周正龍運輸大麻，符合控制下交付之臥底形式云云，顯與事實不符，不足採信等旨，依上開說明，並無不合。
原判決並敘明：翁逸群否認曾自稱為調查官，雖法務部調查局確有名為「翁逸群」之調查官，惟與翁逸群並非同一人；縱翁逸群確曾自稱為調查官，為查緝毒品案件，需請蔡友堂、楊曄配合收受毒品包裹，且協助辦案會有破案獎金等情，然衡諸常情，於刑事案件之偵查階段，為免風聲走漏，及考量人身安全等因素，除辦案人員外，多會保密為之，倘無特殊考量（按例如依法實施控制下交付等作為），多半不會請一般民眾參與其中，以免在欠缺合法程序下之行為有觸法之可能，此觀蔡友堂及楊曄亦均自承知悉運輸毒品為違法之行為等語，益能明瞭。是翁逸群之舉動存有諸多可疑之處，難令一般人輕易信實，衡以蔡友堂及楊曄並非年幼無知或與社會長期隔絕之人，社會閱歷實可謂豐富，則依其等智識能力及社會生活經驗，在完全不知悉翁逸群之真正身分，並釐清查緝毒品案件之詳細計畫內容，及其等倘協助收受包裹，是否會涉及不法等各節之情況下，豈有僅因素不相識之翁逸群「口頭陳述」，即貿然配合罪刑甚重之共同運輸毒品進口之理。至於證人即德意志貿易有限公司員工徐源能雖證稱：翁逸群曾向其出示紅色證件，其以為翁逸群為調查局人員等語，惟徐源能並未確認紅色證件是否為調查員之證明文件，況細繹楊曄、蔡友堂於偵查及歷審中之歷次供述，亦未曾稱其等係因翁逸群提出紅色證件而相信翁逸群係調查官，自難執為有利於蔡友堂、楊曄之認定等旨，亦無不合。
翁逸群、蔡友堂及楊曄此部分上訴意旨，泛言指摘原判決有調查職責未盡、採證認事違背證據法則、理由欠備及矛盾之違誤云云，皆非上訴第三審之合法理由。
(四)按刑法上之接續犯乃行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。
原判決已敘明翁逸群就事實欄一(一)及(二)所為2 次犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。而觀諸上開2 次犯行之運送紀錄與發票，可知本件扣案之2 包裹寄送之日期、運送來臺收受人員、地點均不同，顯係不同次之寄送行為，難認2 次寄送包裹之行為時點密接，自非接續犯，應予分論併罰等旨，依上開說明，尚無不合。
翁逸群上訴意旨(2) 泛言指摘原判決有適用法則不當之違法云云，核屬誤解法律規定，洵非合法之第三審上訴理由。
(五)刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，縱未依上開規定酌減其刑，亦不能遽指為違法。
原判決載敘：楊曄雖稱其涉犯本案係因誤認翁逸群為調查人員，而認其所為乃協助辦案，始致罹刑典，然衡以楊曄參與共同運輸第二級毒品之犯行，為毒品施用者提供來源，對於他人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，影響非微，復查無楊曄行為時有何特殊之原因或環境，難認客觀上有足以引起一般人同情而顯可憫恕之情；且楊曄分別依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後之最低處斷刑，相較於原法定刑，已減少甚多，難認有何情輕法重之情事，自無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地等旨，並無不合。
楊曄上訴意旨(2) 徒憑己意，任意指摘原判決未酌減其刑，有適用法則不當之違法云云，依上述說明，自非合法之第三審上訴理由。
(六)本件上訴人4 人前揭上訴意旨及其餘上訴理由，或對於上訴人4 人有無共同運輸第二級毒品等犯行之單純事實，重為爭執，或就原審採證、認事及量刑裁量權之適法行使，或就原判決已詳為論斷說明之事項，徒憑己見，再事爭論，核均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究竟有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴人4 人之上訴，均為違背法律上之程式，皆予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 6 月 3 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞法 官 林 孟 宜法 官 吳 淑 惠法 官 邱 忠 義本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 6 月 9 日