最高法院刑事判決 110年度台上字第166號上 訴 人 謝榮駿選任辯護人 楊申田律師上 訴 人 李桐琪選任辯護人 楊申田律師
趙家光律師林秀夫律師上 訴 人 佘泓甫選任辯護人 楊申田律師上列上訴人等因傷害致人於死案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年3 月18日第二審判決（108 年度上訴字第1468號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第13330 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人謝榮駿、李桐琪、佘泓甫（下稱上訴人3 人）有其事實欄所載之共同傷害致人於死犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍論上訴人3 人皆共同犯傷害致死罪，其中謝榮駿為累犯，均依刑法第62條自首規定減輕其刑後，謝榮駿處有期徒刑
6 年4 月，並諭知相關沒收；另李桐琪、佘泓甫各處有期徒刑5 年6 月。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。
所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
二、上訴人3 人上訴意旨乃謂：㈠、本件被害人沈銅雖遭上訴人3 人傷害致死，惟其中僅謝榮駿持扣案之木棒向被害人揮擊多次，另李桐琪、佘泓甫2 人則以啤酒瓶或徒手攻擊被害人，犯罪情節顯較謝榮駿為輕，自屬法重情輕，原審未依刑法第59條規定酌量減輕李桐琪、佘泓甫刑期，有判決不適用法則之違誤。㈡、上訴人3 人於犯後立即將被害人送醫急救，並向警方自首，於歷審中皆坦承犯行，且積極與被害人家屬以新臺幣（下同）300 萬元達成和解，並當場各給付現金
100 萬元完畢，足證上訴人3 人犯後態度良好，惟原審仍量處如前之重刑，自有量刑違反比例原則、平等原則及罪刑相當原則之違法。㈢、依第一審勘驗現場監視器光碟結果，未見李桐琪以酒瓶攻擊被害人時有無真正擊中，縱有攻擊行為，亦僅出於恐嚇而無傷害之意，自不能就李桐琪之獨立行為認與謝榮駿、佘泓甫2 人有何傷害致死之犯意聯絡，則李桐琪同時加害行為，至多僅成立「同時犯」，只能就其自己所實行之恐嚇行為負責，原審認其成立傷害致死罪之共同正犯，自有證據理由之矛盾及判決適用法則不當之違誤等語。
三、惟查：㈠、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原判決以上訴人3 人之責任為基礎，於理由四、㈡內詳為說明如何審酌刑法第57條所列各款情形而為刑之量定，核其刑之量定既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限；又上訴人3 人僅因自認被害人係多日前刺破李桐琪自用小貨車輪胎之人，復因被害人未回答謝榮駿詢問係受何人指使，即共同出手傷害被害人致死，在客觀上並未有何特殊環境或原因足以引起一般人之同情，而認即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重之憾，且原審於判決時已考量李桐琪、佘泓甫各自犯罪手段及犯後態度等一切情狀而為適度量刑，縱未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦不能指為違法。上訴意旨指摘原審量刑失當，有違比例原則、平等原則與罪刑相當原則，及有判決不適用法則之違法，自非合法上訴第三審之理由。㈡、刑法第28條關於共同正犯之成立，其主觀上必須有所謂共同犯意或意思聯絡，除必須具備所犯之罪的認識及意欲外，另須有共同犯罪之認識，亦即必須認識欲與他人共同犯罪，而他人亦認識其與另外之人共同犯罪，此一主觀要件與共同正犯成立之客觀要件應同時具備，缺一不可，否則共同正犯無法成立。相較於「（一般）共同正犯」，同具有2 人以上共同或同時實行犯罪行為之外型，然各行為人彼此間在主觀上並無共同犯罪之意思聯絡，即學說上所謂「一方（或片面）共同正犯」及「同時犯」。前者，指多數人不約而同一起犯罪，即使皆有相同之實行行為，卻欠缺共同之犯意或意思聯絡，則此多數人所實行之行為，不能認為有行為分擔，從而不成立一般共同正犯，充其量僅屬「一方共同正犯」，刑法第28條對此並未明文規定，僅同法第30條對於幫助犯於第1 項後段列明：「雖他人不知幫助之情者，亦同」，亦即只有在此特殊情形下，始承認幫助犯與實行正犯間不必有犯罪之意思聯絡或合致。關於後者，刑法雖無明文承認一方共同正犯，但對於數人一起犯罪之情形，在訴訟上可論以同時犯（如刑事訴訟法第7 條第
3 款），則數人同時在同一處所各別犯罪，不問其所犯為相同或不同罪名，縱屬相同罪名，亦因此數人在事先未經同謀，亦無臨時形成共同犯意，使其無法成立一般共同正犯。「一方共同正犯」與「同時犯」雖主觀上均無共同犯罪之犯意聯絡，惟其最大差別在於「同時犯」之個人只對自己行為負責，而「一方共同正犯」則應對他人行為負責。本件上訴人
3 人為朋友關係，因李桐琪之自用小貨車輪胎日前遭不明人士損害，李桐琪、謝榮駿於案發當日見被害人坐在李桐琪自用小客車旁，即懷疑被害人受人指使故意毀壞李桐琪上開小貨車輪胎，再因不滿被害人未回答，即與甫到場之佘泓甫，共同以木棒、酒瓶或徒手毆打被害人受傷致死，上訴人3 人間顯具有傷害犯意聯絡及行為分擔無誤，其等主觀上既有共同之犯意聯絡，並互相利用他方之行為遂行自己犯罪，自不因李桐琪所揮擊之酒瓶是否確實擊中被害人而得脫免其負共同正犯之責任。綜上，上訴人3 人之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
刑事第六庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌法 官 楊 真 明法 官 李 麗 珠法 官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 1 月 25 日