最高法院刑事判決 110年度台上字第1685號上 訴 人 黃金盛
黃睦恩共 同選任辯護人 陳守煌律師
陳致睿律師上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年11月3 日第二審判決（109年度上訴字第1869號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第11513號、108 年度偵字第3925號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等2 人）有如其事實欄所載加重詐欺得利犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等2 人部分之無罪判決，改判論處三人以上共同詐欺得利罪刑（均處有期徒刑6月，暨諭知乙○○緩刑2年及負擔）。已詳述其所憑之證據及認定之理由。核其所為之論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人等2人上訴意旨一致略以：⑴本件檢察官起訴之犯罪事實為上訴人等2 人共同以詐術使第
一國際資融股份有限公司（下稱第一國際公司）陷於錯誤，而核撥本件販賣手機價金新臺幣（下同）2萬6,400元之詐欺取財罪，並非上訴人等2 人共同以詐術使第一國際公司陷於錯誤，而「獲取降低上開手機價金之4％（按即10％-6％= 4％，計1,056 元）不予發還之履約保證金」之詐欺得利罪，該兩罪不具犯罪事實之同一性，乃原審未給予充分防禦之程序保障，逕論上訴人等2 人以詐欺得利罪，有未受請求之事項予以判決之違法。
⑵上訴人等2 人於「第一審」審理時，曾爭執證人即同案被告
陳俊豪（另案通緝中）偵查中之供述係審判外陳述，不具證據能力。乃原審未傳喚陳俊豪到庭讓上訴人等2 人對質詰問，亦未詳細敘明陳俊豪偵查中之供述有證據能力之理由，遽行援引為不利於上訴人等2 人之認定，有調查職責未盡、採證認事違背證據法則及理由欠備之違法。
⑶原判決並未詳細調查並說明「不予發還之履約保證金」之性
質是否為利益，亦未詳細敘明上訴人等2 人讓陳俊豪將所購買之美容商品換等值之手機，有何虛偽不實之情事，遽行認定上訴人等2 人係以「詐術」獲取第一國際公司減免扣除上開手機價金 4％不予發還履約保證金差額之利益，有調查職責未盡、適用法則不當及理由矛盾、欠備之違法。
四、惟查：
(一)檢察官起訴之犯罪事實，與法院審理後認定之犯罪事實，是否具有同一性，一般以刑罰權所以發生之重要原因事實是否同一，包括犯罪構成要件事實及所組成之具體「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實，是否具有共通性，或全部或局部之重合，予以綜合判斷。申言之，具有同一性與否，不能單純以與經檢察官建構而符合法律構成要件之「犯罪構成事實」，以及記載之「所犯法條」是否同一，為唯一判斷標準，而應具體總合衡酌包括被告所為不法犯行之時間、地點、方法、態樣、侵害性行為之內容，以及侵害之法益等各項基本要素，是否具有共通性，或全部或局部之重合情形，視個案情節具體地總合判斷。
本件檢察官起訴之犯罪事實係：陳俊豪於民國106 年2月8日至臺中市○○區○○路0段000號瑋軒通訊行（即「0 元手機館」）購買價值2萬6,400元之手機1支，上訴人等2人說服陳俊豪簽署不實之「購物分期付款申請暨約定書」，虛偽表示陳俊豪係向高鎮陽所經營之華麗美學有限公司（下稱華麗美學公司）購買美容商品，再由上訴人等2 人持以向第一國際公司申請核撥款項，第一國際公司誤以為係華麗美學公司販售美容商品而審核通過，並核撥上開手機款項等語（下稱公訴事實，見起訴書第2至3頁）。
原判決所認定之犯罪事實（下稱犯罪事實），除與公訴事實相同者外，另行載敘：陳俊豪亦簽署不實之「商品收取確認書」、甲○○所經營「0 元手機館」當時亦與第一國際公司簽約合作，以及第一國際公司撥款時僅扣取 6％履約保證金，上訴人等2人因而詐得無須多扣除4％（即原應負擔10％，實際僅負擔 6％之差額）之履約保證金利益等語（見原判決第2至3頁）。可見上開公訴事實與犯罪事實，就上訴人等 2人犯罪時間均為 106年2月8日；犯罪地點皆在臺中市○○區○○路0段000號瑋軒通訊行；犯罪方法及態樣均係說服陳俊豪簽署不實之上開買賣文件後，持以向第一國際公司申請核撥交易標的物款項；行為所侵害法益對象及內容皆為第一國際公司之財產法益（至於被害財產法益雖有2 萬6,400元、2萬6,400元之4％〈即1,056 元〉之不同，然僅為財產法益之多寡，而不影響於侵害法益之同一性）。又所侵害之法益均為同一被害人之同一財產法益，兩者僅係業經法律評價過後之構成要件不同（檢察官起訴書記載為刑法第339 條之4第1項第2 款之三人以上共同犯詐欺「取財」罪，原判決認該當刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺「得利」罪），而應認兩者事實具有基本社會事實同一性，俾能貫徹禁止二重危險以及一次解決之訴訟經濟。
綜上，原判決認上訴人等2 人之加重詐欺得利犯行，與公訴事實具有同一性，予以審理而為科刑判決，並敘明無援引刑事訴訟法第300條以變更起訴法條必要之旨，並無不合。上訴意旨⑴指摘原判決有未受請求之事項予以判決之違法云云，容屬誤解法律規定，難認係上訴第三審之合法理由。
(二)法院之認事用法及審判，有無妨害被告之訴訟防禦權等訴訟上權益，應綜合審理時有無踐行相關告知程序，俾使當事人知悉爭點所在、是否提供完足之抗辯、舉證及辯論之機會等事項，依具體個案情節加以判斷。
本件原判決所認定上訴人等2 人詐欺得利犯行部分，共同被告即華麗美學公司負責人高鎮陽於第一審行準備程序時，已明白供述：「因為我與甲○○是同學，我們會互相介紹客戶給對方，而當時甲○○有跟我說因為美容商品，第一國際公司『手續費要 6％，而手機商品是抽10％，為了降低他公司的管銷成本』，所以跟我商量，是不是他的客人可以透過我的公司送件，當下是請我用我公司商品的名稱跟第一國際公司申請分期，實際上甲○○有跟我說他有給客人簽一個商品換購的轉換書，這部分我是知情的。華麗美學公司的報表內確實有登載陳俊豪向公司購買26,400元的美容商品，當時登載的購買內容是卸妝、精華液跟乳液等整套的美容商品，我是授權給甲○○處理，我完全沒有接觸到客人，甲○○是告訴我，客人是用轉換的方式，將美容商品轉換成手機」等語，已就第一國際公司未扣除之 4％不予返還履約保證金差額利益之事項特予說明，上訴人等2 人在場聽聞，自不難理解本件因此取得不予返還履約保證金差額之利益，此由甲○○亦於同一次準備程序供稱：「我只是因為詢問陳俊豪如果『利息降低』（按即指履約保證金由10％降至 6％乙事）的話，是否願意，他也同意，我才這樣做」；以及上訴人等2 人之辯護人亦抗辯：「要更正的部份是所謂的 6％、10％是履約保證金，並不是手續費，之所以被告會建議先向華麗美學公司購買美容商品，再換購手機，是為了減緩現金流的壓力而已，並不影響第一國際公司的收益」各等語（見第一審卷一第105頁），益見自第一審準備程序伊始，上訴人等2人均已知悉並就第一國際公司本應扣取之不予返還履約保證金差額之利益予以陳述意見。且上訴人等2 人之辯護人亦於第一審審理時聲請傳喚證人即第一國際公司業務人員朱若喬到庭詰問，其證稱：華麗美學公司與瑋軒通訊行所辦理的融資不同，差在產品不一樣，所以公司扣的手續費也不一樣，依公司內部的廠商資料表有不同費率，而依該公司之合約資料，第一國際公司之瑋軒通訊行特約商資料表，融資分為6 期、12期，手續費分別為 6％、10％，第一國際公司之華麗美學公司特約商資料表，融資則分為3期、6期、10期、12期，手續費分別為3％、4％、5％、6％等語（朱若喬亦當庭提出該公司之合約資料截圖內容，並經第一審當庭勘驗內容屬實，見第一審卷一第415至416頁）。足認上訴人等2 人及其辯護人自案件繫屬於第一審時起，已知悉並就上開不予返還履約保證金利益之爭點，已為實質防禦權之行使。
再稽之原審審理時，審判長已當庭告知上訴人等2 人及高鎮陽，關於減少扣除之手續費4％部分，涉犯刑法第339 條之4第1項第2款之加重詐欺得利罪等旨，高鎮陽明白知悉爭點包括不予返還履約保證金之差額利益而供稱：「上次已經有請第一國際來說明……費率部分，美容商品手續費會比較低，美容商品6％，手機是10％」等語，上訴人等2人既在場聽聞，亦可以理解該未扣除之 4％不予返還履約保證金差額利益之意涵，此觀上訴人等2 人並分別答以：「（甲○○）我對客觀事實承認，但我不知道這樣是犯罪的。省掉 4％是事實，但就審查流程部分應該沒有差別。」、「（乙○○）我對客觀事實承認，但我不知道這樣是犯罪的。」各等語（見原審卷第 124至125、130頁），益能明瞭。足認原審延續第一審上訴人等2 人已知所防禦、主張之上開不予返還履約保證金差額利益之事項，在訴訟程序上就變更之詐欺得利罪名及所涵攝之犯罪事實，業經踐行法定告知程序，上訴人等2 人亦已知悉，並為實質之防禦、辯論等程序，已完足保障其等訴訟防禦權之行使。況原審所認定本件上訴人等2 人之詐欺得利金額，僅為上開4％不予返還履約保證金之利益（1,056元），與公訴事實所載詐欺取財金額係2萬6,400元之手機款項相較，係較有利於上訴人等2人之認定。
另原判決亦敘明：上訴人等2人所為構成刑法第339條之4第1項第2 款之三人以上共同詐欺得利罪，而非公訴意旨所記載之三人以上共同詐欺取財罪，且原審審理時亦當庭告知上開事實及罪名（法條），俾上訴人等2 人據以進行防禦及辯論，已保障其等訴訟防禦權之行使等旨。
上訴意旨⑴指摘原審未保障上訴人等2 人訴訟防禦權云云，與卷內訴訟資料不合，亦非上訴第三審之合法理由。
(三)按刑法詐欺得利罪行為客體，係指可具體指明之財物以外之其他財產上之不法利益，無法以具體之物估量者而言，例如取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得證據，事實審法院本於合適之推理作用而為判斷，自為法之所許。又刑事訴訟法對於補強證據之種類，並未設限制，故不問其為直接證據、間接證據或係情況證據，均得為補強證據。又證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違客觀存在之經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
原判決主要是依憑：上訴人等2 人及高鎮陽於第一審與原審審理自承之上開將陳俊豪購買手機偽填為美容商品，持相關文件向第一國際公司申請核撥款項因而取得無須多扣除 4％不予返還履約保證金差額利益之客觀事實，佐以卷附購物分期付款合作契約書、商品收取確認書、購物分期付款申請暨約定書、客戶應收帳款查詢目錄暨預計收款日期調整資料、產品換購同意書，以及第一國際公司函暨所附「風管部徵審科徵審標準作業流程 (SOP)」等證據資料，而為前揭事實認定。並敘明：上訴人等2 人與高鎮陽、陳俊豪共同對第一國際公司施以詐術致該公司受有損失，其等目的係欲貪求上訴人等2人能減少履約保證金之支付，獲得減少扣取4％履約保證金差額之不法利益（核算金額應為1,056 元），應認其等所為係詐欺得利，而非詐欺取財等旨（見原判決第6 頁）。
原判決所為採證認事，與經驗法則及論理法則尚無不合。
又原審審理時審判長提示陳俊豪之歷次供述證據（指於檢察官訊問及第一審審理時之供述），上訴人等2人均稱：「沒有意見」等語（見原審卷第125頁）。且於原審受命法官行準備程序詢以：有無其他證據聲請調查或請求傳喚證人，以及原審審判長於行審判程序時詢以：論罪部分，尚有何證據請求調查時，均答以：「沒有」等語（見原審卷第 75、128頁）。足認上訴人等2 人於原審審理時均未抗辯陳俊豪於偵查中供述之證據能力，亦未聲請傳喚陳俊豪到庭進行對質詰問。
況稽之卷內資料，陳俊豪業經第一審合法傳喚，無正當理由而未到庭，復拘提無著，並因另案通緝尚未緝獲（見卷附之刑事報到單、送達證書、拘票、報告書、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、通緝記（紀）錄表等資料），足見陳俊豪於審判中確有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形。另原判決援引陳俊豪於檢察官偵查及第一審審理時供述：其在「
0 元手機館」購買手機，在購物分期付款申請暨約定書上記載購買美容商品，及填載產品換購同意書等語（見原判決第4頁），僅係佐證上訴人等2人已坦認（僅爭執主觀犯意）之前揭「客觀」事實而已，縱然不採取陳俊豪之上開供述證據，因尚有其他各項證據資料可佐，仍不影響於判決結果，不得執為第三審上訴理由。
上訴意旨⑵、⑶泛指原判決有調查職責未盡、適用法則不當、理由矛盾及欠備之違法云云，並非上訴第三審之合法理由。
(四)至上訴人等2 人其餘上訴意旨所指各節，均非確實依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形。綜上，本件上訴人等2 人上訴意旨，係依憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已經明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依據首揭說明，應認本件上訴人等2 人之上訴，均為違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞法 官 林 孟 宜法 官 吳 淑 惠法 官 邱 忠 義本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 3 月 31 日