最高法院刑事判決 110年度台上字第1731號上 訴 人 洪建國上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年7 月28日第二審判決（109 年度上訴字第
717 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度毒偵字第3444號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於洪建國施用第一級毒品罪部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人洪建國有如其事實欄一前段所載施用第一級毒品海洛因之犯行，因而維持第一審論上訴人以施用第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑9 月之判決，而駁回上訴人就此部分在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：
㈠、新修正毒品危害防制條例第20條第3 項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定」。同條例第23條第2 項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。上開新修正之規定，將施用第一級、第二級毒品再犯之追訴標準，已由觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內改為3 年內。而觀諸毒品危害防制條例第20條第3 項修正理由：「本條例認施用毒品者具『病患性犯人』之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3 項」之意旨，及同條例第35條之1 第1 、2 款規定本條例修正施行前犯施用第一、二級毒品罪之案件，於修正施行後過渡期間之處理方式，即「偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理」、「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，明定偵查中或審判中之案件均應依修正後相關規定而為判斷。是以，只要被告本次施用毒品犯行，係在最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放3 年後所為者，即均有新修正毒品危害防制條例第20條第3 項規定之適用。準此，毒品危害防制條例之修法意旨，乃對有戒除毒癮可能之病患性犯人之施用毒品行為，改採放觀察、勒戒或強制戒治之適用時機，以協助施用毒品者戒除毒癮。修法後，於最高法院繫屬中之此類型案件，若因適用修正後新法，須查明被告本次施用毒品行為是否符合修法後所指放寬觀察、勒戒或強制戒治適用時機之對象，最高法院囿於法律審之屬性，職權行使之範圍不包括犯罪事實之調查及認定，且為維護案件當事人審級利益之考量，自應撤銷原判決，由原審法院適用新法妥為處理。
㈡、原判決認定上訴人於民國108 年7 月30日某時許施用海洛因
1 次等情，而觀諸卷附全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等證據資料所示，上訴人前於87、88年間因分別施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，先後於87年12月31日、88年 2月25日分別執行完畢釋放出所，經檢察官為不起訴處分確定；於89年間再因施用毒品案件（依當時規定聲請戒治並起訴），經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年7 月20日停止戒治出所（見毒偵字第3444號卷第11至12、27至28、31頁、第一審審訴卷二第45頁、原審卷第41至42頁）。則上訴人本件被訴施用第一級毒品之時間，距其最近一次觀察勒戒執行完畢釋放後，顯已逾3 年。依前揭說明，應依修正後新法再施以上開保安處分之處遇或其他適法之處理。原審未適用新法，仍予以論罪科刑，依上述說明，容有判決不適用法則之違法。上訴意旨既已指摘及此，而原判決確有上開違背法令之情形，且影響此部分事實之確認，為兼顧上訴人之審級利益，仍應由本院將原判決關於施用第一級毒品罪部分撤銷，發回原審更為審理。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 王 敏 慧法 官 林 靜 芬法 官 蔡 憲 德法 官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 2 月 23 日