最高法院刑事判決 110年度台上字第1892號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官翁珮嫻上 訴 人（被 告） 呂學新
林明慶共 同選任辯護人 陳適庸律師上 訴 人（被 告） 張志成選任辯護人 湯其瑋律師上 訴 人（被 告） 蘇評信選任辯護人 李大偉律師上 訴 人即 被 告 張成俊上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年10月20日第二審更審判決（107 年度重矚上更一字第27號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署94年度偵字第11929 、11938 、13105 、14810 、14811 、14813 號、第1589
2 至15895 號、第16213 至16216 號、第16218 、17096 號，追加起訴案號：同署94年度偵字第14812 、15892 、16217 、1621
9 、19244 號、95年度偵緝字第1387號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於張成俊有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
一、本件原判決認上訴人即被告張成俊有如其事實欄（下稱事實欄）壹、二之㈠及㈡所載有調查犯罪職務之公務員違背職務（下或稱悖職）收受賄賂（下或稱收賄）與公務員洩漏中華民國國防以外應秘密消息（下稱洩密）犯行，因而撤銷第一審關於張成俊部分之科刑判決，改判依民國95年7 月1 日修正施行前（下稱修正前）刑法關於牽連犯規定，從一重論處張成俊連續犯貪污治罪條例（第4 條第1 項第5 款及）第7條之悖職收受賄賂罪刑，暨諭知相關之沒收（追徵）。固非無見。
二、惟查：
（一）判決之主文與事實或理由相互間、判決之事實與理由相互間、判決之理由內部間，相互齟齬者，均為判決理由矛盾，其判決當然違背法令。
原判決關於張成俊部分，主文內係記載處有期徒刑5 年8月，褫奪公權3 年，減為有期徒刑2 年10月，褫奪公權1年6 月；理由中則記載量處有期徒刑5 年10月，褫奪公權
3 年，減為有期徒刑2 年11月，褫奪公權6 月（見原判決第66頁第26行至第67頁第1 行），其主文與理由之記載顯相矛盾，致檢察官及張成俊皆執此指摘，自屬違法。
（二）科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，併須與卷內證據資料內容相適合，否則即有理由不備、矛盾之違誤。
原判決認定：張成俊於93年7 月4 日下午6 時56分、晚間
8 時7 分許去電林阿傳，告知屬勤務計畫一部之坪頂派出所所長劉德仁將於同年月5 日、7 日至9 日休假，暗示林阿傳此期間內從事非法傾倒廢棄物比較不會被查緝，而將此中華民國國防以外應秘密消息洩漏予林阿傳等情（見原判決第8 頁第25至29行）。並於理由敘載：「（張成俊）告知林阿傳關於所長劉德仁於同月5 日、7 日至9 日均休假，暗示林阿傳此段期間內比較不會查緝，林阿傳可把握時間非法傾倒廢棄物」、「張成俊與林阿傳通話時，張成俊表示：『那天我聽姐你這2 天又要動了？』、『我跟你說哦，因為這是裡面一個不太確定的消息啦，我聽說我老闆7 、8 、9 這3 天都不在』、『因為這裡面也沒有什麼人知道』等語，益見張成俊知悉林阿傳將進行違反廢棄物清理法犯行，遂告知所長劉德仁休假期間之事，以利林阿傳從事上開犯行」（見原判決第32頁第28至31行、第34頁第22至29行）。惟其理由另援引林阿傳於調詢時證稱：「為了在五叉路復工，伊曾與廖學斌討論過坪頂派出所及大坑派出所一星期各5 萬元賄款方式來處理，同時伊也向廖學斌表示過，最初坪頂派出所伊有固定給張成俊約1 萬5,
000 元，廖學斌希望以後統一由廖學斌這裡來處理，但因廖學斌與柯秋菊交情很好，柯秋菊與張成俊交情不錯，因此張成俊知悉伊與廖學斌私下的協議，擔心拿不到好處，於是張成俊於93年7 月4 日晚間6 時56分許來電表示，其已知悉伊即將於五叉路動工，暗示不能忘記他的好處」（見原判決第31頁第17至25行）。果若無訛，林阿傳似僅證稱張成俊撥打該通電話之意，係因擔心拿不到賄款而暗示其已知悉林阿傳欲動工，並未指證張成俊洩漏劉德仁於該年月5 日、7 日至9 日休假之消息。又細繹原判決所引用之張成俊與林阿傳於93年7 月4 日下午6 時56分46秒，持用行動電話為通話之通訊監察錄音譯文記載：「那天我聽姊說你這2 天又要動了」、「我跟你說哦，因為這是裡面一個【不太確定的消息】啦，我【聽說】我老闆7 、8 、9這3天」、「我【聽說】我老闆啦，【聽說】他7、8 、9這三天都不在」、「對對。因為這【還不確定啦】，應該差不多【百分之七十】左右」等語（見原判決第124 頁）。而有關所長劉德仁於93年7 月5 日休假一節，係以同年月4 日晚間8 時7 分39秒之通話紀錄為憑（見原判決第12
5 頁）。可見張成俊一再表明所長於同年月7 日至9 日休假僅係聽說還不確定，相較於93年7 月4 日晚間8 時許之通話係持肯定說法，顯有不同。則所謂屬勤務計畫一部之所長於同年月7 日至9 日休假之消息是否確實存在？有無所指所長93年7 月7 日至9 日休假之事？已有疑義。而原判決所引林阿傳之證詞，係表示賄款之交付將交由廖學斌統一處理，張成俊擔心拿不到賄款，而打電話暗示林阿傳不能忘記張成俊部分等情，則此部分行為與張成俊收賄有無關聯性？尚非明確。原判決未就此為必要之說明，遽認張成俊此部分洩密而屬收受賄賂之違背職務行為之一部，致張成俊上訴意旨執以指摘，有理由不備之違誤。
（三）綜上，檢察官、張成俊上訴意旨執以指摘原判決關於張成俊有罪部分違誤，自有理由，且原判決之上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於張成俊有罪（包括上揭公務員悖職收賄及洩密）部分有撤銷發回之原因。
另檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其一部於第
一、二審均不另為無罪之諭知，於被告僅就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，而檢察官並未對該部分聲明不服時，該不另為無罪諭知部分不生移審效果，此為本院最近之見解。原判決理由丙、一、㈡之⒉、⒊關於張成俊另被訴於93年4 月4 日、同年5 月11日涉有違背職務行求、收受賄賂罪嫌，認事證不足，而不另為無罪諭知部分（見原判決第73、81、83頁），因與原判決認定張成俊有罪部分，有裁判上一罪關係，且第一審就此部分亦說明不另為無罪之諭知（見第一審判決第228 、230 至232 頁），張成俊就上開有罪部分提起第三審上訴，而檢察官上訴並未對此部分聲明不服，依上述說明，原判決說明張成俊被訴違背職務行求、收受賄賂不另為無罪諭知部分，不在本院之審判範圍，附此敘明。
貳、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決認定上訴人呂學新及林明慶（下或稱呂學新等
2 人）有事實欄壹之一之㈠及㈡、貳、參、肆之一所載公務員違背職務收受賄賂與洩密犯行；上訴人張志成有事實欄肆之二之㈡所載有調查犯罪職務之公務員違背職務收受賄賂犯行；上訴人蘇評信有事實欄肆之二之㈠所載有調查犯罪職務之公務員違背職務收受賄賂犯行；因而撤銷第一審關於呂學新等2 人、張志成及蘇評信部分之科刑判決，改判①就呂學新等2 人部分，均依修正前刑法關於牽連犯及連續犯規定，分別從一重論呂學新等2 人以共同連續犯貪污治罪條例（第4 條第1 項第5 款）之違背職務收受賄賂罪，並先依修正前刑法第56條連續犯之規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不予加重），再適用貪污治罪條例第8條第2項、刑事妥速審判法第7條規定，遞減其刑後，處呂學新等2人各有期徒刑4 年及宣告褫奪公權3 年。②就張志成、蘇評信部分，論蘇評信以共同連續犯貪污治罪條例（第4 條第1 項第5 款及）第7 條之悖職收受賄賂罪、張志成以犯貪污治罪條例（第4 條第1 項第5 款及）第7 條之悖職收受賄賂罪。
並先依連續犯（指蘇評信部分）、貪污治罪條例第7 條（指蘇評信及張志成部分）規定加重其刑或遞予加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不予加重），再依貪污治罪條例第8 條第2 項前段（指張志成部分）、第12條第1 項（指張志成部分）及刑事妥速審判法第7 條（指張志成及蘇評信部分）規定減輕其刑或遞予減輕其刑後，處張志成有期徒刑2年及宣告褫奪公權2 年，處蘇評信有期徒刑5 年4 月及宣告褫奪公權3 年，再就張志成部分，適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，將張志成減為有期徒刑1 年及褫奪公權1 年，暨就張志成所減處之有期徒刑1 年部分宣告緩刑
5 年，復均諭知相關之沒收及追徵。已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：
（一）呂學新等2人上訴意旨略以：⒈原判決認定呂學新等2 人與陳清山之不法利得逾5 萬元，
然於宣告沒收時，卻採共犯所得分別計算，有理由矛盾之違法。呂學新等2 人各自犯罪所得，均低於50,000元，且情節輕微，原判決未依貪污治罪條例第12條第1 項規定減輕其刑，有適用法則不當之違法。
⒉呂學新等2 人均係龜山鄉清潔隊雇員，非一般依國家考試
所晉用之公務員，且未受公務員訓練，對法令、官箴之認知較一般公務員為薄弱。又於法院審理中均坦承犯行，犯後態度良好、實際取得之金錢及利益僅為2 萬餘元。原判決未依刑法第57、59條規定酌量減輕其刑，並從輕量刑，致量刑過重，有適用法則不當之違法。
（二）張志成上訴意旨略以：⒈原判決係以附表一編號1 張志成與林阿傳間於94年5 月
17日之通話內容為據，認定張志成有於同年5 月27日自王正強收受車用數位電視，而違背職務收受賄賂等情。然未調查、敘明上開通話中，所謂「壞事」所指為何？復於卷內並無王正強有於上開期間內違法傾倒廢棄物證據之情形下，逕為不利於張志成之認定，有調查職責未盡、理由不備、矛盾之違法。
⒉依王正強於原審109 年7 月7 日審理時之證詞，可知王正
強雖有餽贈交付張志成車用數位電視一台，惟該數位電視係王正強對張志成所贈茶壺伴手禮之回禮，並無對張志成職務上行為或非職務上行為之要求或達成合意，該數位電視不屬有「對價關係」之賄賂。原判決未調查、審認該數位電視是否與違背職務行為具有對價關係，遽為不利於張志成之認定，有調查職責未盡、理由不備、矛盾之違法。
（三）蘇評信上訴意旨略以：⒈蘇評信已坦承犯行，深感後悔，且其從未主動要求給付賄
款，乃一時失慮而被動收受，其犯罪所得約僅為9 萬8 千餘元，且犯罪所得已經繳回，並已捐款15萬元予犯罪被害人保護協會，又其歷經偵審程序逾15年之久，身心飽受長期折磨，復與配偶離異，須扶養子女3 名及年邁父母。原判決漏未審酌上情，而未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，所為量刑過重，有適用法則不當、理由不備之違法。⒉張志成否認犯行，原判決係判處有期徒刑2 年，而蘇評信
坦承犯行，竟重判有期徒刑5 年4 月。原判決對蘇評信之量刑違反比例、公平及罪刑相當原則云云。
四、惟查：
（一）證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違法，而據為其提起第三審上訴的合法理由。
原判決綜合張志成不利於己部分之供述，以及林阿傳所為不利於張志成部分之證詞，佐以附表一所示通訊監察錄音譯文，暨扣案之車內電視操作手冊及車內電視主機1 台等證據資料，並說明：依附表一所示通訊監察錄音譯文編號1 內容，林阿傳與張志成通話時，林阿傳告知張志成有關王正強正在「做壞事」，暗示王正強正在從事非法傾倒廢棄物，張志成表示知悉後，林阿傳則向張志成關說不要取締王正強或從輕處罰，張志成應允之；依附表一所示通訊監察錄音譯文編號2 至5 內容，張志成聯繫林阿傳碰面後，王正強與林阿傳2 人隨即通話，王正強探知張志成要前往林阿傳所在處所，王正強則與張志成改約於同處見面，王正強並告知林阿傳要購買車內電視主機贈與張志成。未久，王正強即將車內電視主機交付張志成，作為張志成違背職務包庇王正強非法傾倒廢棄物之賄賂。王正強將車內電視主機交付張志成收受，其目的實係為使張志成從輕處罰、不取締其非法傾倒廢棄物，而張志成知悉王正強有非法傾倒廢棄物犯行，且未前往取締，顯見該車內電視主機實為賄賂，係張志成違背職務行為之對價，堪予認定。至依上開通訊監察錄音譯文編號1 所示內容，僅能認定林阿傳有要求張志成不為取締或從輕處理，尚難認定張志成與林阿傳或王正強間，就將來給與賄賂或不正利益已達意思表示合致之情形，故難認張志成與林阿傳或王正強期約賄賂等旨。並敘明王正強有利於張志成之證詞不可採之理由。
原判決所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，概屬原審採證認事職權之適法行使，且與經驗法則及論理法則俱屬無違，不得任意指為違法。
張志成上訴意旨指摘原判決調查職責未盡、理由不備、矛盾云云，係就屬事實審採證、認事職權之適法行使，徒憑己意，異持評價，自非適法之第三審上訴理由。
（二）貪污治罪條例第12條第1 項規定：犯第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下者，減輕其刑。是依上開規定，必須所犯係同條例第
4 條至第6 條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下」二項條件者，始可依上述規定減輕其刑。
原判決說明：呂學新等2 人雖各分得2 萬3,000 元賄賂，惟其等與陳清山共同收受賄賂合計已逾5 萬元；且其等身為公務員，悖職收受賄賂後，不予稽查，放任業者清倒廢棄物，汙染山林，玷汙公務員威信之旨。復依原判決認定之事實，呂學新等2 人與陳清山均擔任鄉公所稽查隊隊員，竟集體收受賄賂，其等任令業者非法傾到廢棄物之時地不同，次數不只1 次，非單一、偶發事件，難認情節輕微。原判決未依貪污治罪條例第12條第1 項規定減輕其刑，尚無違誤。呂學新2 人上訴意旨指摘原判決未依貪污治罪條例第12條第1 項規定減刑違法云云，依上開說明，自非適法之第三審上訴理由。
（三）關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此亦屬於法院得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未適用刑法第59條，即指為違背法令。
又量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。而因行為人各別犯罪之差異，法院本得依個別調查證據所得，予以斟酌量處適當之刑，如已說明個別量刑（包含依法加重或減輕刑罰之事由）之理由，自不能比附援引其他行為人之量刑，指摘量刑違法、不當，據為適法上訴第三審的理由。
原判決敘明：⑴呂學新等2 人符合貪污治罪條例第8 條第
2 項、刑事妥速審判法第7 條之規定，遞減其刑；並審酌呂學新2 人身為公務員，負責稽查環境清潔業務，竟因與業者相熟，悖職收受賄賂後，不予稽查，放任業者非法從事廢棄物傾倒，污染山林，有辱民眾對稽查人員之信賴，玷污公務員威信，惟犯罪後坦承犯行，犯後態度尚佳，復兼衡受賄次數、金額非鉅等一切情狀，均各量處有期徒刑
4 年，褫奪公權3 年。⑵蘇評信符合刑事妥速審判法第7條規定；並審酌蘇評信身為內政部警政署環境保護警察隊兼任副中隊長，環境稽查範圍遍及臺東縣等9 縣市，本應忠誠執行職務，積極維護警察之廉潔、伸張正義之威信，積極查緝犯罪，維護環境衛生，竟未恪遵職責，悖職收受賄賂，敗壞官箴，包庇業者從事非法傾倒廢棄物業務，污染山林，敗壞司法風氣，玷污公務員威信。惟其犯罪後終能悔悟，繳交犯罪所得，並自願捐款15萬元予犯罪被害人保護協會，以及其家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年4 月，褫奪公權3 年。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，係屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。
又原判決認定張志成另有貪污治罪條例第8 條第2 項、第12條第1 項規定之適用，蘇評信則無，而為不同量刑，並敘明蘇評信不適用刑法第59條規定之理由；又依呂學新等
2 人之犯罪情狀，原判決未適用刑法第59條酌減其刑，核屬法院職權裁量之範圍，均不得任意指為違法。
呂學新等2 人、蘇評信上訴意旨泛言原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑、量刑過重違法云云，係對於原判決已為審酌之事項及法院量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指摘，均非上訴第三審之適法理由。
五、綜上所述，呂學新等2 人、張志成、蘇評信等人上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事、量刑職權的適法行使，任憑己意，異持評價，指為違法，均不能認為適法的第三審上訴理由。應認其等上訴均為不合法律上之程式，予以駁回。
又本件得上訴之上開違背職務收受賄賂部分，既應從程序上駁回其上訴，則呂學新等2 人所犯與之有裁判上一罪關係，不得上訴第三審之洩密罪部分之上訴，即無從為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 10 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞法 官 林 孟 宜法 官 錢 建 榮法 官 吳 淑 惠本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 3 月 17 日