最高法院刑事判決 110年度台上字第1899號上 訴 人 林金貴選任辯護人 葉建廷律師
鄭植元律師林岡輝律師上列上訴人因殺人等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年12月3日第二審再審之更審判決（108年度再更一字第1號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署96年度偵字第29088、29089號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及殺人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人林金貴犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及殺人各1 罪刑，並定應執行無期徒刑，褫奪公權終身，併科罰金新臺幣10萬元及諭知相關沒收。固非無見。
二、惟按：
(一)證人以聞自被告在審判外所為不利其本人之陳述作為內容而為之轉述，本質上等同於被告審判外之自白或其他不利於己之陳述，除應受刑事訴訟法第156 條自白法則精神之規範外，因其亦屬傳聞陳述，並應依同法第159 條之5第1項同意法則之法理，以經原供述者即被告之言詞或書面予以肯認，或被告已表示放棄其反對詰問權者，始得為證據；至若被告未有肯認該陳述者，則仍須有可信之特別情況，或已經給予被告充分詰問之適當機會，以確保該陳述之真實性，方具證據適格。必其之轉述已合乎上開規定而得為證據之使用，且不得作為有罪判決之唯一依據，須有補強證據以擔保其真實性，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。又證人應就其親身見聞體驗之客觀事實提供證言，倘若陳述其個人意見或推測之詞，係單純私見或主觀臆測，非基於合理體驗之事實為據所形成，即不得作為證據，是刑事訴訟法第16
0 條規定，證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。另傳聞證據既非親自耳聞眼見，在未究明前，亦非可逕採為論罪之基礎，乃屬當然。本院前次發回意旨，已指摘上訴人因本案羈押於法務部矯正署高雄看守所（下稱高雄看守所）內，是否曾向他人為審判外不利於己之陳述或自白，依刑事訴訟法第156條第2項規定，仍應調查其他必要之證據，以察是否與事實相符。原審自應詳查究明上訴人是否曾於看守所內為審判外不利於己之陳述或自白，且是否有與事實相符之證據，始合於證據法則。稽之卷內資料，上訴人始終否認曾於高雄看守所內為審判外不利己之陳述或自白，經原審傳訊曾與上訴人同舍房之證人林明佑、曾劉福，亦一致具結證稱在看守所內係聽聞上訴人一再強調未涉犯本件槍擊殺人犯行，並無證人歐陽榕所稱上訴人於看守所放風時為審判外自白等語（詳見原審108 年度再更一字第1號卷第2宗第83至89、90至96頁）。原審採信歐陽榕以代號祕密證人A1方式製作之未錄音警詢筆錄，作為認定上訴人有審判外自白之唯一證據，並據以認定歐陽榕與林明佑、曾劉福嗣於法院之具結證詞，與歐陽榕之警詢證言不符，均不足作為有利上訴人之證明（見原判決第14頁第17列至第18頁第1列之理由欄貳、二、所載）。惟查：
1.歐陽榕於原審再審時，已於民國107年7月17日到庭具結證述，我之前於98年9月2日警詢筆錄的內容，是上訴人及其同房獄友林明佑、曾劉福於放風時，由牢房出來在旁邊討論時聽到的，沒有親自聽到上訴人講，上訴人都是默默無語，上訴人沒有單獨跟我講這些事實等語（見原判決第16頁第14至18列所載，引自106年度再字第1號卷第2宗第235頁反面、第23
6 頁、第237頁反面、第242頁）。則依原判決之記載，歐陽榕於上開警詢所稱上訴人自白犯行之內容，似非親見親聞，僅係放風時在旁聽聞上訴人與曾劉福、林明佑「討論」本件案情後，基於個人觀察之單純己見或主觀猜測。從而，歐陽榕之警詢陳述，是否為其個人之意見或推測之詞，或係傳聞而來，不無疑問，仍有詳予調查釐清之必要。乃原審並未詳查究明歐陽榕之警詢筆錄是否具備傳聞例外之可信性要件，復對歐陽榕之警詢筆錄何以較其審判筆錄更具可信性，亦未予說明，徒以上開警詢筆錄與審判筆錄之其餘細節大致相同等情，即認歐陽榕之警詢內容具有可信之特別情況較為可採，自有採證違反證據法則及判決理由不備之違誤。
2.依原審法院105 年度聲再字第44號卷第2宗末第149頁之密封袋內，存放高雄縣政府警察局鳳山分局（已改制為高雄市政府警察局鳳山分局，下稱鳳山分局）98年9月2日高縣鳳警偵
（四）字第0980044944號函影本所載，前開歐陽榕之警詢筆錄，係本案原審更一審即98年度上重更 (一)字第5號案件之承辦接股受命法官，發交該分局繼續偵查本案之證人歐陽榕（為另案羈押被告），而隨函所檢附，然因該承辦法官批示「外放（勿附卷）」，故並未附卷或對之踐行法定調查程序，嗣原審更一審於99年2月4日傳喚製作上開歐陽榕警詢筆錄之承辦警員王超民到庭為其他待證事項作證時，亦未曾就此提示或訊問，致無從詰問關於何以製作歐陽榕前開警詢筆錄之事項（見原審更一審卷第1 宗第186頁反面至189頁反面），對此似仍可再傳喚警員王超民訊問或詰問以調查釐清，並勾稽卷證，詳查歐陽榕於警詢時之陳述涉及上訴人與證人林雅惠、被害人王人鋒間之關係，該筆錄所載之內容，何以為林雅惠於具結作證時所堅詞否認（見同卷宗第234 頁反面至
236 頁）？又歐陽榕於警詢時所述王人鋒於案發前不久曾接獲林雅惠之來電一節，與卷內相關通聯紀錄所顯現之事實，及林慶禎（即為歐陽榕警詢筆錄所指上訴人居住在南投之友人，見同上卷宗第184至186頁）所述之情，何以均有不合？而歐陽榕於警詢時所稱上訴人於犯案後即在案發現場附近學校偷車駛回臺南縣佳里鎮（嗣改制為臺南市佳里區）之情節，亦與卷內之上訴人與林雅惠通聯紀錄及鳳山分局98年12月16日高縣鳳警偵字第0980024809號函附失竊報案紀錄暨相關筆錄影本（見同上卷宗第159至173頁）所顯現之事實，何以俱不相符？以究明其警詢時之所述，是否確與事實相符。乃原審未察，遽採前開歐陽榕所供上訴人之犯罪動機、犯罪經過等情，而與證人林明佑、曾劉福、林雅惠等人具結供述內容及相關卷證均明顯相悖之警詢筆錄作為判斷依據，其採證於法亦屬有違。
3.依歐陽榕之上開警詢筆錄與審判筆錄所載，就歐陽榕是否親身聽聞上訴人親口提起審判外自白一節，顯然不同。原判決徒以歐陽榕於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，即認定其先前之警詢陳述具有較可信之特別情況（見原判決第5頁第3至6列即理由欄壹、三之末4列所載）。然該歐陽榕之警詢筆錄，既係於本案原審更一審審理中，由承辦法官發交鳳山分局員警繼續調查，而以秘密證人A1身分方式製作調查筆錄，竟未予以全程錄音或錄影（見106年度再字第1號卷第2 宗第80至81頁），致無從憑以勘驗播放俾查證陳述內容是否屬實，而欠缺憑信性，似難認係較有可信性存在。況本案再審前之原審更一審審判時，法院既逕將歐陽榕警詢筆錄置於卷外，似亦認係屬與本案無關之查證檢舉人所述之筆錄資料，參以歐陽榕於98年9月2日製作本案警詢筆錄時，適其本身所涉犯擄人勒贖而故意殺害被害人案件，同於原審法院羈押審理中（98年度上重更五字第9 號），歐陽榕何以會製作本案警詢筆錄？且其製作該警詢筆錄之方式特殊、原因不明，動機、過程及內容亦非無疑，實情究竟為何？又歐陽榕所證述之內容，依原判決之記載，似屬其放風時在旁聽聞上訴人及曾劉福、林明佑討論本件案情後之個人觀察意見或猜測，則其證言是否為證人個人之意見，或係其個人推測之詞，或係傳聞而來？不無疑問。乃原判決僅憑業已遭判處極刑之歐陽榕所述，而與前開卷內相關事證不符且憑信性甚低之查證檢舉過程之警詢筆錄記載，率認上訴人曾為審判外自白，並採為認定犯罪事實之證據，復未於判決內說明有何與構成犯罪事實具有關聯性之補強證據足以擔保其警詢指證陳述之真實性，暨其本於職權調查之結果為何得採為論罪證據之理由，逕自援為上訴人論罪之基礎，尚嫌速斷。
(二)犯罪現場整體環境及動態狀況之客觀條件，與能否提供目擊者於事後調查時，對加害人為明確之指認，存有重要關係，倘該等案發時之客觀因素，依一般生活經驗，可認不能或不易提供目擊者對特定加害人足以清晰為人臉或其他特徵辨認之良好條件，縱日後再依當面或提供照片之方式指認，亦難期待僅憑記憶或照片清晰度為正確無誤之指認。原判決以證人邱志鵬於夜間騎乘機車載證人潘振達，追趕兇嫌約2至3分鐘，並追至約一台車的距離，因兇嫌亮槍而離去（見第一審卷第156 至168頁）；秘密證人A1則與兇嫌相距2公尺，時間約10秒（見第一審卷第120至125頁）；及當時雖係夜間，但有燈光照明等情，因認前開證人均曾與兇嫌近距離接觸，應無誤認之虞（見原判決第6 頁第15至22列）。然依一般社會生活經驗，上開證人短暫接觸兇嫌場所之夜間燈光，能否提供上開證人對兇嫌足以清晰為人臉或其他特徵辨認之良好照明？仍值究明。況依卷內資料，警方於案發後5 個月餘，僅提供其餘3 人皆為大頭照，唯獨上訴人係以具暗示性之上銬半身照片供指認（見本院卷第一宗第359 頁，即鳳山分局高縣鳳警刑移字第00000000000 號刑案偵查卷宗〈A2卷〉第39頁），此指認程序之瑕疵，是否有誤導指認人而形成接續相互之記憶污染致錯誤指認之可能？又原判決對秘密證人A1於案發後1個月之96年6月13日即有錯誤指認他人為兇嫌之關聯本案指認可信性之重要評價事實（參見本院卷第1宗第323頁上證14、第325 頁上證15，即鳳山分局警一卷內所附偵辦王人鋒槍擊命案 (0509) 專案分工管制表編號第73至78），置之未論；另就A1為00年出生，案發時年僅8 歲，與兇嫌素不相識，僅短暫看見兇嫌之右側臉，於案發超過10個月後，再另行指認上訴人之相貌特徵，能否正確無誤指認？又何以安排A1指認上訴人之指認程序及製作警詢筆錄，反而並未錄音、錄影（見106 年度再字第1號卷第2宗第81至82頁）？此復與其之前的錯誤指認，業經警方錄音、錄影（見106 年度再字第1號卷第2宗第30至42頁之準備程序勘驗譯文）有別？顯有疑義，原判決就此亦未加以論斷說明。原審另援引邱志鵬、潘振達及林雅惠之指認，資為不利上訴人之論斷，然對於上訴人爭執邱志鵬、潘振達於警詢及偵查中之指認程序有明顯瑕疵，及可能已形成記憶污染，致延續誤導判斷造成錯誤指認之相關答辯，均置之未論，另對林雅惠於案發時並不在場，其後更曾於原審更一審證稱是受到警方誤導才指稱前揭兇嫌模糊照片是上訴人等情（見98年度上重更一字第5 號卷第1宗第234頁反面），也未說明何以仍能採信其指認兇嫌照片，作為不利上訴人論斷之憑據。綜上，原審未詳予調查釐清上開證人之指認可信性及瑕疵，並說明如何論斷之理由，即逕採為不利上訴人之認定，自有證據調查職責未盡、採證違反經驗、論理等證據法則及理由欠備之違法。
(三)原判決認證人林慶楨於警詢時陳述曾看到上訴人皮包內置放
1 支手槍等情（見96年度偵字第29088號偵查卷第105頁），符合刑事訴訟法第159條之2規定，而以該警詢筆錄作為認定上訴人此部分犯罪之證據（見原判決第3、7、8 頁）。惟林慶楨於後續偵查、審判以證人身分具結陳述時，均屢爭執其警詢證述之任意性與真實性，而依卷內辯護人播聽林慶楨於96年10月24日警詢錄音之拷貝光碟後，所製作警詢全程錄音譯文（見本院卷第1 宗第603至605頁之上證42：拷貝光碟片及第607至621頁之上證43：全程錄音譯文），上述林慶楨之警詢筆錄記載內容，和林慶楨實際陳述內容，有重大不一致，如：林慶楨曾於該次警詢時稱其出獄後「不曾」見過上訴人，然該陳述內容並未記載於警詢筆錄內（檔案時間25：49至27：21）；林慶楨於警詢時雖稱有位獄友曾向其亮槍，並謂要買毒品（按：台語「買藥仔」）等語，然林慶楨稱該獄友有戴眼鏡，且身材肥肥的臉大大的乙詞，並未被記載於筆錄中；另詢問員警更有表示將提供餐廳、住宿甚至金錢豹酒店公費招待等，作為日後檢察官要傳訊出庭作證之交換條件（檔案時間49：50至51：04）等語。上情如果無誤，林慶楨上開警詢筆錄所載，是否與其警詢陳述內容不一致？詢問警員有無對林慶楨為不當誘導？再觀諸卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所載，上訴人雖有多次竊盜前科，但前並無毒品或持槍之前科紀錄，且林慶楨在警詢錄音所提到亮槍之獄友，外表特徵與上訴人完全不同，則林慶楨於警詢時有無受警方不當利誘、暗示誘導或出於誤認而配合於筆錄內記載該獄友為上訴人？尚非無疑。乃原判決未詳查究明，僅以林慶楨之警詢筆錄距案發日較近，且無不當取供情形，即徒憑林慶楨警詢筆錄之記載，遽認該審判外之陳述有證據能力，並執此欠缺關聯性且證據價值極為薄弱之警詢證詞，作為認定上訴人有本案槍擊殺人之不利證據，顯有證據調查職責未盡、適用證據法則不當及判決理由不備之違法。
(四)有罪之判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第
310 條第2款、第379條第14款前段規定甚明。原判決已敘明經原審上訴審將上訴人之照片及影像檔，與案發現場附近之路口監視器所拍攝男子（即兇嫌）奔跑之影像檔，送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）及法務部調查局鑑定是否係同一人，均據函復稱因影像模糊，處理後仍無法辨識特徵，且無法認定該兇嫌是否戴假髮及實際身高，此有刑事警察局97年9 月12日刑鑑字第0970134802號函、106年9月28日刑資字第1060097683號函、106年11月23日刑鑑字第1060000000 號函（分別見97年度上重訴字第12號卷第154至155頁、106年度再字第1號卷第1宗第275至280頁、106年度再字第1 號卷第2宗第68至70頁），及法務部調查局97年10月6日調科柒字第09700398120號函、106年9月7日調科伍字第10600000000號函附鑑定書、106年12月7日調科伍字第00000000090號函附鑑定書、107 年5月22日調科伍字第10703210130號函附鑑定書（分別見97年度上重訴字第12號卷第170至173頁，106年度再字第1號卷第1宗第262至267頁，106年度再字第1號卷第2宗第73至76、123至126頁）在卷為憑。然稽之卷內資料，本案業經前中央研究院資訊科技創新研究中心副研究員兼中心副主任王鈺強博士於再審聲請程序，出具「臉部辨識資訊意見書」（見105 年度聲再字第44號卷第1宗第161至174頁）及「臉部辨識資訊補充意見書」（見105年度聲再字第44號卷第2 宗第25至32頁）之書面意見，並到庭具結陳述經其根據資訊科技之專業，使用2D影像轉成3D模型比對之臉部辨識技術為鑑定方法（見105年度聲再字第44號卷第2宗第12至15頁），以卷內案發現場附近路口監視器翻拍畫面所攝得之兇嫌照片影像（下稱附件一），與上訴人聲請再審時提出其之96年3月5日大頭照影像（下稱附件二）、上訴人於93年4月8日在法務部矯正署臺東監獄泰源分監新收入監照相影像掃描檔（下稱附件三）、上訴人之96年1月5日向高雄縣大寮戶政事務所（嗣改制為高雄市大寮戶政事務所）換領國民身分證申請書之照片黑白掃描檔（下稱附件四），進行是否為「同一人」之相似性辨識比對，根據其專業判讀，附件一與附件二、三、四照片，均為「不屬同一人之可能性較高」（見105年度聲再字第44號卷第1宗第164至166頁），其中附件一與附件二、附件一與附件三，均為「屬同一人機率32％，不同人機率為68％」；附件一與附件四，「屬同一人機率5％，不同人機率為68％」（見105 年度聲再字第44號卷第2宗第29至31頁），而其上開鑑定方法，並已提交由國際上最大的專業技術組織「電機電子工程師學會」「Institute ofElectrical and Electronics Engineers,簡稱IEEE)所舉辦之國際多媒體會議 (International Conference onMultimedia & Expo）審查發表（參見105年度聲再更一字第2號卷第28至30頁，106年度再字第1號卷第1宗第140至147、
152、153頁），似無不得採為判斷之基礎，且經辯護人於原審言詞辯論程序援引為答辯，主張此為證明上訴人未涉案之有利證據（見108 年度再更一字第1號卷第2宗第500、518頁），該證據形式上對上訴人有利，似可用以彈劾檢察官起訴所憑之證據，乃原判決並無一語涉及，完全未加審酌，亦未為任何必要之調查及說明，復未敘明其鑑定方法、鑑定儀器、所依據之特別知識或科學理論有何錯誤或不可信之情形，及何以不予採納之理由，又未再囑託有更先進之監視器影像之辨識解析技術及人臉識別科技專家或機關另為鑑定，更未說明何以上開有利事證仍未達罪證有疑、利歸被告之基本原則，即遽認上訴人涉犯本案犯行，亦有判決理由不備之違誤。
(五)槍殺王人鋒之兇手，於犯案後跑步逃離現場時，曾為案發現場附近路口之監視器錄得為披肩髮型（見鳳山分局高縣鳳警偵移字第0970040682號卷〈即警九，A6卷〉第24-1、25頁），而上訴人聲請再審時提出之照片及光碟（以下稱系爭照片、系爭光碟，附於105 年度聲再字第44號卷第1宗第187頁後附之紙袋內），主張該系爭照片係於系爭光碟上記載之「96.03.05 」所指之96年3 月5日所拍攝，業經拍攝該系爭照片之花雕數位影像館（105 年度聲再字第44號卷第1宗第201頁所附之商業登記查詢資料之登記商業名稱為花雕禮服攝影社）負責人林寶安，於原審聲請再審時證述明確（見105 年度聲再字第44號卷第2 宗第7、8頁）。又警方查知上訴人涉嫌犯本件槍擊殺人案後，曾於96年10月26日至上訴人之姐林玉芳住處搜索，扣得之物有「96年03月05日拍攝林金貴大頭照
1 張」等情，亦據證人林玉芳證述在卷（見同上警卷第69頁），並有臺灣高雄地方法院96年度聲搜字第2135號搜索票、鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可稽（見同上警卷第62至67頁）。是上訴人主張其於96年3月5日至林寶安所經營之花雕數位影像館拍攝照片，核屬有據，似可採信。雖上開扣案「96年03月05日拍攝林金貴大頭照」1 張，嗣於判決確定後，業經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官，依刑事訴訟法第472 條規定處分銷燬（見高雄地檢署99年度執從字第4473號卷內權利拋棄書及檢察官扣押物品處分命令），已無從比對確否與上訴人聲請再審時所提出之系爭照片是同1 張照片（見106年度再字第1號卷第2 宗第258頁反面至259頁），然此係判決確定後依法銷燬上訴人拋棄之扣案證物，因銷燬致無從比對，非可歸責於上訴人，且卷內前開鳳山分局扣押物品目錄表，已載明搜索扣得「96年03月05日拍攝林金貴大頭照」1 張，則此何以不能執為有利上訴人之認定？況系爭光碟及照片，倘查無偽造、變造或其他顯不可信之情況，何以不能與卷內其他相關事證為整體觀察而綜合判斷，執為有利上訴人之認定？遑論上訴人提出於96年3月5日在花雕數位影像館拍攝之系爭照片，並非自上訴人於96年1 月25日在高雄縣大寮戶政事務所換發之身分證照片修圖而來，業經法務部調查局比對鑑定明確，有該局106年12月15日調科伍字第10603447700號函附鑑定書（詳見106 年度再字第1號卷第2宗第77至79頁）在卷可稽，復與原審分別向高雄市攝影商業同業公會、高雄市直轄市攝影商業同業公會函查結果，均函復說明：民眾拍攝身分證或護照等證照用途之拍攝及修圖作業程序，若民眾留有長髮，不會依照民眾需求以修圖後製合成符合申請證件之相片規格，會請民眾先行修剪以符合規定，暨從交給客戶所拍攝照片之光碟檔案，應該可以看出或查知拍照日期、時間與建立、修改日期、時間等資料記錄等情，皆相符合，此有高雄市攝影商業同業公會109年4月20日攝雄字第109001號函、高雄市直轄市攝影商業同業公會109年4月27日高市攝（萬）字第0000000號函在卷可稽（見108年度再更一字第1號卷第1宗第
243、244至246頁）。原審徒以上訴人甫於96年1月25日換發身分證，質疑其身分證並未遺失，是否會在月餘之後突然再去拍攝照片，進而推測不能完全排除系爭照片係於96年3月5日之前已拍攝完成再轉存檔之可能（見原判決第20頁第27列至第21頁第24列），即摒棄不採上開有利上訴人之卷證，遽為對上訴人不利論斷，亦有認定事實未依證據之違法。
(六)原判決仍認上訴人聲請再審時提出之系爭照片或光碟，不足以證明上訴人於96年3月5日之頭髮長度，無非以所引法務部調查局105年6月6日調科伍字00000000000號鑑定書之鑑定結果（見105年度聲再字第44號卷第2宗第106至108頁），認定系爭照片並非原始檔，且依據系爭照片檔案之EXIF（可交換圖像文件格式）資訊，僅能得知系爭照片影像檔燒錄至系爭光碟儲存之時間為96年3月6日，無從得知其原始製作（拍攝）日期時間，無法藉以判斷是否確如證人即花雕數位影像館負責人林寶安所證述為其於96年3 月5日所拍攝（見105年度聲再字第44號卷第2 宗第7、8頁）。惟上情如果無誤，依上開法務部調查局鑑定書所附鑑定資料及分析表（見105 年度聲再字第44號卷第2宗第108頁）所列系爭照片之EXIF（可交換圖像文件格式）內容，圖中紅線框選處記載系爭照片檔案之修改（modification）、存取（access）與生成（creation）日期均為2007年3 月6日14時5分16秒；藍色框選處則記載系爭照片之「製作」（Make）與「相機型號」（Camera Model Name）分別為「FUJIPHOTOFILMCO.,LTD/UnknownDSC 」與「FDIService/UnknownModel」，並載有系爭照片曾於2007年3月6日14時4分45秒以Adobe PhotoshopCS2 Windows版影像處理軟體修改時間（Modify Date）。而依該法務部調查局鑑定報告所使用之Amped FIVE影像鑑識設備廠商Amped Software所撰技術網誌（下稱Amped Software技術網誌[１]）以及分析系爭照片所運用之EXIF Tool 技術網頁（下稱EXIF Tool 技術網頁）記載，藉由此鑑識設備可查知兩類影像檔案日期記錄，第一類係標題載有「File」之日期記錄，此類記錄源自建立、存取或修改該照片檔案之電腦設備內部所設定之日期，且此類時間記錄會因該檔案經複製或移轉至其他電腦設備而隨之變動，並通常包括檔案之建立、存取與修改時間（參見本院卷第2 宗之Amped Software技術網誌[１]書面第3 頁），法務部鑑定報告紅線框選處之日期資訊即屬此類；第二類係標題載有「EXIF」之日期記錄，此類記錄係於拍攝時即由攝影設備寫入於影像檔案，不因該檔案經複製或移轉至其他電腦設備而改變，並同時記錄檔案之生成與修改時間（參見本院卷第2 宗之Amped Software技術網誌[１]書面第2 頁），本案法務部鑑定報告藍線框選處所載修改日期以及其下方標題「ExifIFD 」欄所列原始日期（Date/Time Original）與生成日期（Create Date ）即屬此類（參見本院卷第2 宗之Amped Software技術網誌[１]書面第2頁與EXIF Tool技術網頁書面第3、8頁）。此外，「EXIF」記錄除了日期外，通常亦會記錄拍攝影像檔案時所使用之拍攝設備以及所使用之光圈、快門等詳細資訊（EXIFTool技術網頁書面第8頁與維基百科EXIF條目中文版書面第2頁、英文版書面第6 頁）。而上開法務部調查局鑑定報告中藍色框選處以及其下方標題「ExifIFD 」欄為何僅記錄系爭照片之修改日期，而未記錄系爭照片拍攝之原始日期、生成日期以及拍攝時之光圈、快門等資料記錄？此究係因系爭照片之影像拍攝流程所致？抑或該EXIF資訊曾因檔案轉存或有其他原因而未記錄？又上開法務部調查局鑑定報告，認定系爭影像光碟係經轉存檔案並非原始檔，係依憑何資料紀錄？本案上訴人聲請再審時提出之系爭光碟（附於105 年度聲再字第44號卷第1宗第187頁後附之紙袋內），是否係花雕數位影像館之數位相機拍攝時儲存於相機內之原始檔，先轉存至影像館之電腦內修圖後另存新檔，再拷貝光碟交給拍攝客戶之光碟檔案？抑或其後仍有原檔案另存新檔或再修圖後另存新檔？對此似可再行查明：
1.依法務部調查局鑑定報告藍色框選處之記載，系爭照片之「製作」與「相機型號」未特定拍攝系爭照片之設備型號。而JPEG影像壓縮技術格式（參見本院卷第2 宗之維基百科JPEG條目英文版書面第8 頁），不同廠牌與拍攝設備在生成JPEG影像檔案時，經常使用不同的影像壓縮技術與不同的量化數值，以在不影響影像顯示效果的前提下，除去人眼所無法清楚辨識之高頻訊號，實現壓縮檔案大小之效果。影像鑑識設備廠商Amped Software似有提供相關軟體技術（參見本院卷第2 宗之Amped Software技術網誌[2]書面第3頁），可藉各廠牌相機所使用之JPEG影像量化表（the JPEGQuantization Table），比對特定JPEG影像壓縮量化數據以確認拍攝設備，似可藉此技術釐清拍攝本案系爭照片之相機廠牌型號等資訊，以交叉比對系爭照片拍攝日期與相機型號製造年份是否相符。
2.又依卷內系爭照片之EXIF資訊所顯示之製作與相機型號資訊，倘未能查知特定相機型號，亦可推知其係運用富士軟片公司之FDI 服務製作而成。而依臺灣富士影像總代理恆昶實業股份有限（下稱恆昶公司）官方網站資料，在「公司簡介」網頁「胼手胝足，豐收七十年」標題下，記載「恆昶公司成立於民國三十八年（西元1949年），當時是以行銷名牌照相器材為主；民國三十九年起，取得日本富士軟片公司全系列產品台灣區總代理……近十年來又率先引進富士數位相機FinePix系列專業及輕便型相機及富士FDI數位影像沖印店及Frontier沖印設備」等語；又該網站上之「富士FRONTIER數位影像沖印服務店全區一覽表」之「南區」列表中有記載「花雕，0000000000，高雄市○○區○○村○○路○○號」，與本案系爭光碟上所記載之花雕數位影像館地址、電話均相符（見105 年度聲再字第44號卷第1宗第187頁後附系爭光碟原本），應為同一店家。則依上開網頁說明，花雕數位影像館既屬台灣地區富士數位影像加盟沖印體系店家，使用恒昶公司相關沖印技術，似可調查其加盟與設備購置相關合約、簽約日期以及富士相片沖印設備技術工作流程等，以釐清系爭照片EXIF原始日期、生成日期與拍攝相關資訊，及核實上開二公會函復內容及證人林寶安所證述其影像照片製作流程之可信性。
3.另由系爭光碟外觀記載「花雕數位影像館FUJIFILM DIGITALIMAGING 」及其聯絡地址、電話與電子郵件字樣等，可推知系爭光碟係由花雕數位影像館自行訂製，似屬不可重複抹寫之可單次錄寫光碟（compact disc-recordable,簡稱CD-R），而依光碟管理條例第4條第2項：「事業製造空白光碟，事前應向主管機關申報」規定，及光碟製造許可及申報辦法第2條第2項：「事業製造空白光碟，應事前申報」暨同辦法第
7 條第1項第2款：「製造空白光碟申報時，應檢具下列文件：……二、事業登記或設立證明文件之影本。但已辦理公司登記或商業登記者，得免附具」規定，倘就系爭光碟燒錄製作之時間仍有疑義，似亦可函查系爭光碟之製造廠商可否藉系爭光碟之批號溯源追查，以釐清系爭照片影像檔燒錄之相關資訊。
(七)卷內經法院囑託高雄榮民總醫院鑑定，測量上訴人「耳孔柔和垂下及肩之距離為14公分（140公釐）左右」（見105年度聲再字第44號卷第2 宗第118至119頁），原判決亦援引該鑑定關於上訴人之頭髮生長速度，及上訴人與其姊姊、姊夫，暨為上訴人按摩服務之林雅惠，均肯認上訴人自95年12月 8日出獄至案發即96年5 月9日間確屬蓄髮（參見106年度再字第1號卷第1宗第36頁之法務部矯正署泰源技能訓練所106年5月8日泰訓所調字第10609003630號函），而認定上訴人「倘自95年10月下旬起開始蓄髮至96年3月5日止，期間約4、5個月未曾理髮，以被告（按即上訴人）全部頭髮同時生長約各有5 公分長、未經修剪，衡情其中耳上之髮長已可掩蓋雙耳或半耳以下、耳後之髮長似可超出耳珠或自正面可看到突出及長出之頭髮、後腦杓之髮長也可接近肩部，恰與查緝相片之頭髮長度大致相符。」等情（見原判決第23頁第4至9列）。惟查，原審並未就上訴人之臉型長度、耳朵長度，耳下垂與肩部之距離、後腦杓髮線處與肩部距離，進行勘驗、測量或囑託專業人員或機關鑑定調查判斷，亦無引用案內其他物證，即率認上訴人頭髮同時生長5 公分後，其中耳上之髮長已可掩蓋雙耳或半耳以下、耳後之髮長似可超出耳珠或自正面可看到突出及長出之長髮、後腦杓之髮長也可接近肩部云云，且何以上訴人頭髮生長「5 公分」後，會與前開高雄榮民總醫院經鑑定量得上訴人「耳孔柔和垂下及肩之距離為『14公分』」乙情大致相符？而頭髮生長「5 公分」與耳垂及肩之「14公分」長度相差甚遠，其採證認事似與卷內資料不相適合，原審認定此情與本件查緝專刊之嫌疑人為披肩髮長大致相符，似亦違反經驗及論理法則。又原審以此情與上訴人於聲請再審所提出之系爭相片，其耳上之髮長未掩蓋雙耳、未見耳後及後腦杓頭髮之情形（見106年度再字第1號卷第
1 宗第122頁）迥然不同，據以認定系爭相片是否確為96年3月5 日所拍攝，顯有可疑，不足為有利上訴人認定之依據，所為推理論斷，似亦違反無罪推定原則。
(八)證據雖已調查，但若有其他攸關犯罪成立與否之重要證據或疑點未予調查釐清者，即與未經調查無異，如遽行判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。稽之卷內資料，本案被害人遭槍擊殺害之時間為96年5 月9日晚上9時35分許，而從員警調取上訴人手機通聯紀錄顯示，上訴人於96年5月9日凌晨3時40分至4時27分，固然有於高雄市之通話紀錄，然從上訴人於98年6 月24日原審更一審準備程序中供稱：「我從台南開車到高雄與林雅惠性交易完之後，我再開同一部車子回台南」（見原審更一審卷第1 宗第82頁）；及於99年4 月15日同審審判期日時供述伊是「快天亮的時候」和林雅惠為性交易（見原審更一審卷第1宗第236頁）各等詞。
對照上訴人手機通聯紀錄（見警七卷第12至78頁），上訴人於96年5 月9日上午4時27分37秒起通話25秒之發話地點基地台，顯示在「高雄市○○○路○○○號12樓之2屋頂」及「高雄市○○區○○○路○○○ 號12樓屋頂及電梯間」；嗣於同日上午8 時3分32秒、8時8分52秒即有與林雅惠通話296秒、13秒情形，顯示發話地點基地台在「台南縣○里鎮○○里○○路○○ ○○○○號7樓」；隨後上訴人於同日上午8時12分5秒、晚上10時40分46秒，另於臺南發話（語音）；同日晚上10時42分32秒又發話與林雅惠通話341秒；且於同日上午7時55分54秒到晚上10時40分期間，上訴人持用之手機通聯全無在高雄地區之發話通聯紀錄（見警七卷第15至16頁），似可見上訴人固然曾於96年5月9日案發當日凌晨前往高雄，但至遲於同日上午7 時55分已返回臺南，其後並無任何客觀證據顯示上訴人於該日上午7 時55分至晚上10時40分期間曾再移動至高雄。而稽之卷內員警調取被害人所駕駛車牌號碼00-000號計程車之里程器所示資料（參見96年度相字第849 號相驗卷宗第50至80頁之偵查報告及所附專案分工管制表之編號33），以及承辦員警王超民之證述（見原審更一審卷第1宗第188頁反面），兇嫌係於距離案發地點6.3 公里處上車，依據被害人手機訊號發射之基地台位置顯示，上車地點約於高雄市○○區○○路高架橋處，經移動至高雄市○○區○○○路○○號處，兇嫌始下手槍擊行兇。上情如果無誤，原判決率以經原審函請鳳山分局查明案發時間前後，在案發現場附近，雖未查獲與上訴人具體有關之汽、機車失竊紀錄等資料（見原審更一審卷第1 宗第159至173頁），惟依上訴人已陳明其當日凌晨係駕車前來高雄，並於回到臺南後再竊取謝文智之車輛等語，足見上訴人另有交通工具在臺南、高雄二地移動，得於槍殺被害人後駕駛該交通工具回到臺南等情（見原判決第10頁第29列至第11頁第5 列之理由貳、二、(八)所述），然上訴人果係兇嫌，其究以何種交通工具自臺南市佳里區移動至高雄市三民區，再搭上被害人所駕駛計程車？而案發現場附近既查無車輛失竊記錄，上訴人於槍擊被害人而下車逃逸後，又如何駕駛原交通工具，自高雄市鳳山區返回臺南市佳里區？並得於同日晚上10時40分以前抵達臺南佳里的建南路上？凡此乃攸關上訴人是否涉犯本案之重要關聯事實與疑點，原判決未進一步調查釐清，僅憑上訴人於案發當日凌晨曾身在高雄等情，即推測而謂上訴人另有交通工具云云，尚嫌速斷，自難昭折服。
(九)又上訴人於偵查時接受測謊鑑定，就「有關本案，案發當時，你有沒有向計程車司機開槍？之提問，回答：沒有」，鑑定結果無不實反應，亦有高雄市政府警察局96年11月29日高市警鑑字第0960070985號測謊鑑定書在卷為憑（見96年度偵字第29088 號偵查卷第172至177頁），此為有利於上訴人之證據，原判決復未載明何以不足資為有利上訴人認定之理由，亦嫌理由欠備。
三、被告在被判有罪確定之前，應被推定為無罪，及被告並無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則，被告否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據，開始再審之案件，亦同。審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明，故證據雖已調查，而尚有其他部分未經調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；故事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，仍不能以被告提出之不在場證明不能成立而反證其被訴事實即屬存在，仍應依足以證明被告確有被訴犯罪事實之積極證據。稽之卷內資料，上訴人自警詢、偵訊、第一審、原審上訴審、更一審，乃至判決確定後聲請再審，暨開始再審後之再審審理、再審更一審審理程序，始終喊冤堅詞未涉犯本案持槍殺人犯行。是對以上二、（一）至（九）所述諸疑點或事證，自均應本於無罪推定原則，以公平法院之立場，依嚴謹證據法則，詳予調查釐清，並說明論斷之理由，不能僅憑臆測而推論、認定，方屬適法。
四、綜上所述，上訴意旨執以指摘，為有理由，且原判決事實之認定，既尚欠明確，本院自無從為其法律適用是否適當之判斷，應認原判決仍有撤銷發回原審法院更審的原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 3 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪法 官 蔡 廣 昇法 官 李 麗 珠法 官 梁 宏 哲本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 11 月 4 日