最高法院刑事判決
110年度台上字第1907號上 訴 人 劉俊英
陳慧敏上列上訴人等因違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年12月9日第二審更審判決（109年度重金上更二字第1號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署102年度偵字第2459、7412號，103年度偵字第19684號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人劉俊英、陳慧敏（下稱上訴人2人）有如原判決事實欄（下稱事實欄）一至三所載違反證券交易法、證券投資信託及顧問法之犯行明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍分別依想像競合犯從一重論處劉俊英、陳慧敏共同犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務各罪刑。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、原判決認定上訴人2人上開犯行，係綜合劉俊英、陳慧敏之部分供述、證人吳玉霞、張維智、葉志宏（以上3人為共同正犯。吳玉霞業經判處共犯罪刑確定，葉志宏經通緝中，張維智因案遭大陸地區公安機關拘留）與相關投資人等之證述，及卷內其他證據資料而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明劉俊英、陳慧敏明知「英國AIPOST理財集團」（下稱AIPOST集團。於民國100年10月24日改名為「ABIX愛必勝創富俱樂部」，下稱ABIX集團）未經當時主管機關即行政院金融監督管理委員會許可，不得非法經營證券投資信託及顧問法第4條第1項所定證券投資顧問（直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議）業務；又未向主管機關申報生效，不得非法公開招募出售公司股票。如何先後經由其他共同正犯引介投資美金5,000元、1,000元（陳慧敏嗣增加投資至美金5,000元）加入AIPOST集團，而共同基於未經主管機關許可，非法經營證券投資顧問業務，及未向主管機關申報生效，非法公開招募出售未上市外國公司股票之犯意聯絡，由劉俊英以AIPOST集團名義召開說明會，向不特定人推介建議投資且公開招募出售事實欄一、二所示ABRG、ABIL等未上市外國公司電子股票股份；葉志宏並於來臺期間，指定由上訴人2人負責在臺業務，共同推介建議投資及招募出售前述未上市外國公司電子股票股份，且依AIPOST或ABIX集團內部規則，自投資人之資金中分取證券投資顧問相關報酬，何以足認上訴人2人就本案相關犯行存有相互利用及補充關係，且具支配關連，應論處共同正犯罪責之論據（違反證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務部分，不得上訴第三審，詳如後述）。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，無悖乎經驗與論理法則。並無適用法則不當或調查未盡之違法。且原判決業於其理由欄（下稱理由欄）貳、一之㈤以劉俊英為AIPOST集團總上線，其註冊錢包於100年2月後至101年5月1日間，仍持續有數筆「進款」紀錄（以獎金直接向公司或會員買點數），認定劉俊英於前述期間尚未退出集團。此外，於理由欄貳、二之㈠及㈣以陳慧敏與吳玉霞等人之最後行為時間，已持續至證券交易法第174條第2項第3款之規定修正之後，說明劉俊英與相關共同正犯基於前述犯意聯絡與行為分擔，相互利用而參與本件非法招募出售犯行，何以應適用前述修正後規定論處之論據，並無違誤。尚非僅憑劉俊英於前述期間持續向公司或會員買點數，為其適用該修正後規定之唯一依據。劉俊英上訴意旨仍就原判決已指駁及說明之同一事項，重為爭執，泛言其於上開期間僅購買點數，並無公開招募出售各未上市外國公司股票之犯行，指摘原判決逕依修正後證券交易法第174條第2項第3款之規定論處，有適用法則不當之違法，並非適法之第三審上訴理由。至陳慧敏上訴意旨從中擷取部分事證內容，任意為有利自己之主張，漫言其未執行證券投資顧問業務，且AIPOST集團網站內之宣傳資料，僅記載集團歷史、業務範圍簡介及不同投資單位可享獲利或獎金等內容，未有藉此招募出售或發行有價證券情事，證人葉怡淳亦證述投資過程未見實體股票，案內事證均無從證明其招攬投資時，有向投資人招募出售或發行有價證券之舉，指摘原判決未詳實調查，即予論處，有調查未盡之違法，亦非上訴第三審之合法理由。
四、證券交易法第6條明定該法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券；新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券；前述有價證券，未印製表示其權利之實體有價證券者，亦視為有價證券。且外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均受我國證券管理法令之規範（主管機關業函示辦理之依據，修正後同法第165條之1、第165條之2等規定亦同此旨）。原判決根據上訴人2人所供AIPOST集團在臺招募會員投資ABRG、ABIL等未上市外國公司股份各情，與卷附AIPOST投資說明及AIPOST艾伯斯理財投資系統（下稱艾伯斯理財投資系統）內容等其他證據資料，針對上訴人2人與其他共同正犯如何以艾伯斯理財投資系統所稱優先低價承購預備上市之ABRG等未上市外國公司股份為投資標的，宣稱獲利可期，向不特定人推介建議投資購買AIPOST集團優先購得之ABRG、ABIL等未上市外國公司股份；且會員投資後，除可等值兌領投資金額之ABRG等外國公司電子股票，另可獲贈投資金額50％之AIPOST虛擬電子股票（獲贈部分可於會員間交易），並可取得帳號、密碼登入艾伯斯理財投資系統網站，查詢其投資及持股情形，復有說明書詳列投資數額，及投資優先承購ABRG等未上市外國公司股份之金額與所表示之新股權利單位數（Units）、暨獲贈之AIPOST虛擬電子股票金額（可供會員間交易獲利）。雖前述投資係以配發紀錄虛擬點數或新股權利單位數之形式進行，然所稱按投資金額比例附贈之AIPOST虛擬電子股份點數，依陳慧敏之供述，既可供會員間轉讓變現；而所謂投資ABRG、ABIL等未上市外國公司股份之金額，依葉志宏、張維智、吳玉霞或相關被害人等證述及其他事證，則可依投資金額等值兌換AIPOST集團所持有之ABRG、ABIL等未上市外國公司電子股票，待上市後1年閉鎖期間屆滿，即可取得股票買賣獲利，何以足認上訴人2人參與推介建議投資及公開招募出售之表彰前述外國公司股份權利之證明，應受我國證券管理相關法令之規範，記明認定之理由及所憑，自非僅以推測即為認定。又前述事證既明，縱原判決關於本案推介建議投資或公開招募出售標的等行文前後繁簡不一，或非至當，但於結果並無影響。且不論本案推介建議投資或公開招募出售表彰ABRG、ABIL等未上市外國公司股份權利之證明，是否自始可於會員間轉讓流通，亦無礙前述客觀事證及其罪責之判斷。上訴人2人上訴意旨無視於原判決之說明，仍對原判決採證認事職權行使之同一事項，漫事爭執，劉俊英泛言所稱推介建議投資之虛擬股票無法交易，不具有價證券性質，且無證據可證明AIPOST虛擬電子股票於會員間可流通，指摘原判決所為論處違背法令；陳慧敏泛言AIPOST虛擬電子股票純係配贈，得在網站上自行交易，性質並非有價證券，所謂投資ABRG等未上市外國公司電子股票股份，僅係投資AIPOST集團，須待閉鎖期間經過後，始依各投資人虛擬電子點數，分別配予投資金額之外國公司股票，其性質亦非投資股票或有價證券，指摘原判決認定本案推介建議投資或公開招募出售之標的屬證券交易法第6條規定之範疇，有理由不備之違法，均非合法上訴第三審之理由。
五、原判決業就集團內部按投資金額、會員層級等項計算獎金、報酬之分配方式，說明上訴人2人如何對前述表彰未上市外國公司股份權利證明之投資或交易有關事項，提供推介建議，而自委任人資金分取報酬之認定，根據卷證資料，剖析論述。雖未逐一列記其取捨判斷之全部細節，並無違法。且縱前述集團內部規則所稱獎金，兼有依點數或虛擬電子股票而給予之性質，仍不影響上訴人2人因投資人認購投資而就其推介建議之證券投資顧問服務分取報酬之客觀事證與認定。劉俊英上訴意旨無視於原判決之說明，僅憑執己見，泛言AIPOST集團內部規則未區分係由於點數或虛擬電子股票而發給獎金，指摘原判決未明辨相關獎金究係因加入會員發給、或係因認購股票發給，抑或二者兼有之，並說明其據，即論處其非法經營證券投資顧問業務罪責，有理由不備之違法，同非第三審上訴之適法理由。
六、（修正後）證券交易法第174條第2項第3款之非法公開招募罪，依同法第1條規定，乃為達「發展國民經濟，並保障投資」之目的，必須妥善規範證券市場參與者相關資格、行為，以確保其運作健全所設。而證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪，依同法第1條揭示之立法意旨，係為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資而定。上開為健全證券市場秩序所設行政刑法之犯罪構成要件，均僅客觀行為之禁制規範，性質上為抽象危險犯，是倘行為人認識其經營證券投資顧問業務，並未經主管機關許可；或其公開招募出售表彰未上市外國公司股權之憑證，並未向主管機關申報生效，仍決意實行，即應負前述罪責。不論行為人為前述違反禁制規範之犯行時，是否兼有利用詐術騙取投資款之不法意圖，或事後已否踐履所稱之境外投資，均不影響其在臺非法公開招募、非法經營證券投資顧問業務犯行之成立。縱相關投資人或共同正犯並不知悉AIPOST集團或ABIX集團收受投資款後之實際投資情形如何，仍僅涉上訴人2人為前述犯行之初，是否具有詐欺之不法所有意圖及主觀犯意、應否另併論詐欺罪之判斷，而於本件非法公開招募、非法經營證券投資顧問業務罪責有無之認定，並無影響。陳慧敏上訴意旨僅擷取部分事證之片段內容，泛言依相關投資人及共犯葉志宏之證述，AIPOST集團、ABIX集團招募資金後，有否實際投資或取得ABRG等未上市外國公司股權，尚有疑義，指摘原判決未詳予調查全案是否僅為誘使被害人投資而虛擬前述名目，即依證券投資信託及顧問法第107條第1款之規定論處，有調查未盡之違法，並非合法上訴第三審之理由。
七、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧，而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人2人之上訴違背法律上程式，均予駁回。前述非法經營證券投資顧問業務（證券投資信託及顧問法第107條第1款）、非法公開招募（修正後證券交易法第174條第2項第3款）得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係、經第一、二審均論罪而不得上訴第三審之非法經營證券業務（證券交易法第175條第1項）部分之上訴，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 15 日
刑事第八庭審判長法 官 何 菁 莪
法 官 何 信 慶法 官 劉 興 浪法 官 高 玉 舜法 官 朱 瑞 娟本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 6 月 21 日