最高法院刑事判決 110年度台上字第1911號上 訴 人 何培才選任辯護人 尤伯祥律師
蔡秀芳律師上 訴 人即 參與 人 翔富旅行社股份有限公司代 表 人 何育才選任辯護人 余鑑昌律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年11月5日第二審更審判決（109 年度上更一字第7號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104 年度偵字第33300號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人何培才有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一所載違反貪污治罪條例（事實欄一之㈠、㈡部分）、政府採購法（事實欄一之㈢部分）各犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑與諭知沒收之判決，改判仍論處何培才共同犯貪污治罪條例之對主管監督事務圖利共2 罪刑（事實欄一之㈠、㈡部分）及共同犯政府採購法第87條第 3項之以詐術使開標不實罪刑（事實欄一之㈢部分。被訴另涉貪污治罪條例第5條第1項第3 款罪嫌部分，公訴意旨認與起訴論罪部分有裁判上一罪關係，經原判決撤銷第一審此部分依想像競合犯從一重論處共同犯公務員對主管監督事務圖利罪刑之判決，改判不另為無罪之諭知，未據檢察官上訴）。另就事實欄一之㈠、㈡所示犯罪行為人實行違法行為部分，諭知沒收上訴人即參與人翔富旅行社股份有限公司（下稱翔富旅行社公司）因而取得之犯罪所得。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，並就何培才否認犯罪之供詞及翔富旅行社公司所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
三、公務員對於主管、監督事務圖利（即事實欄一之㈠、㈡）部分：
㈠原判決認定此部分犯行，係綜合何培才之部分供述、證人楊
熾明（參與2009臺北縣海峽兩岸客家藝文交流活動之新客都劇團藝術總監）、楊宗倫（楊熾明之姪，得標廠商名藝欣賞有限公司《下稱名藝公司》負責人戴玉姿之子）、楊聖能（共犯被告，臺北縣政府《已改制為新北市政府》客家事務局專員）、何育才（上訴人胞弟，翔富旅行社公司負責人）、葉于謙（臺北縣政府客家事務局人員）、范振光（嘉聯國際旅行社有限公司負責人）等人之證述及其他相關事證，說明何培才自民國96年10月1日起至99年6月16日止任臺北縣政府客家事務局局長，綜理該局業務，主管監督該局依政府採購法辦理採購有關事務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。行為時如何明知依修正前政府採購法第15條第2項、第4項規定，機關承辦、監辦採購人員對於與採購有關之事項，涉及本人、配偶、三親等以內血親或姻親，或同財共居親屬之利益時，應行迴避；廠商或其負責人與機關首長有同條第2 項之情形者，不得參與該機關之採購。且翔富旅行社公司之負責人何育才係其胞弟，其本人與三親等以內血親又為翔富旅行社公司股東。仍違背前述規定，於98年4月間辦理「2009 臺北縣海峽兩岸客家藝文交流計畫活動委外服務案」採購時，商請楊熾明以其與楊宗倫實際經營之名藝公司投標，約定名藝公司得標後，將該服務案行程相關事項分包予翔富旅行社公司承做，並指示專員楊聖能從中聯繫協助，因而透過前述約定分包之方式，允翔富旅行社公司實質參與承做前述服務案行程相關事項，並於驗收後核示支付總價金為新臺幣（下同）68萬元，俾名藝公司扣除必要費用8 萬元，將餘款60萬元交予翔富旅行社公司收益，翔富旅行社公司因何培才等人共同實行前述公務員對於主管監督事務直接圖利犯行，取得如事實欄一之㈠所示扣除稅捐等必要成本費用後之獲利。復於99年3月間辦理「201
0 臺北縣海峽兩岸客家藝文交流計畫活動委外服務案」採購，循前述模式，商請楊熾明以名藝公司名義投標，約定名藝公司得標後，將此服務案行程相關事項分包予翔富旅行社公司承做，並指示專員楊聖能聯繫協助。透過前述約定分包方式，規避形式審查，允翔富旅行社公司實質參與承做該服務案行程相關事項，俾驗收支付總價金68萬4,000 元後，由名藝公司扣除必要費用8萬4,000元，將餘款60萬元交付翔富旅行社公司收益，翔富旅行社公司因何培才等人共同實行前述犯行而取得如事實欄一之㈡所示扣除稅捐等必要成本費用後之獲利。何以足認何培才先後就事實欄一之㈠、㈡所示主管監督事務，違背法令，而與楊聖能及不具公務員身分之楊熾明、楊宗倫等基於犯意聯絡、行為分擔，共同圖翔富旅行社公司前述不法利益等論據。另針對楊熾明、楊宗倫、楊聖能證述上情主要內容與案內其他事證相符，堪信屬實，並非虛構，何以足認何培才與楊聖能、楊熾明、楊宗倫就前述犯行有相互利用及補充關係，復與結果具支配關聯，詳予論述。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，無悖乎經驗法則與論理法則。縱楊熾明、楊宗倫與楊聖能關於本案如何與翔富旅行社公司人員聯絡等枝節性事項，所述細節有異，仍不影響何培才透過前述分包約定，使翔富旅行社公司實際承做各服務案行程相關事項、從中分取價款，而違反前述法律規定之判斷。何培才上訴意旨從中擷取部分事證片段內容，泛言楊熾明、楊宗倫、楊聖能關於前述事實細節所述矛盾，指摘原判決未探究說明何以仍可採取，即為前述共同圖利犯意之認定，有調查未盡、理由矛盾之違法，並非適法之第三審上訴理由。
㈡為避免政府採購發生利益輸送情事，防杜各項採購流弊，修
正前政府採購法第15條第2 項明定採購人員於辦理採購時，應遵循之迴避準則，依該修正前規定，機關承辦、監辦採購人員對於與採購有關之事項，涉及本人、配偶、三親等以內血親或姻親，或同財共居親屬之利益時，應行迴避。而由於機關首長對於採購事務有舉足輕重之影響力，且無從迴避，修正前同法條第4 項乃明定由廠商迴避，遇有特殊情形時方得報請主管機關核定後免除之。依本件採購時應遵循之規範即修正前政府採購法第15條第4 項規定，除有該條項但書情形外，廠商或其負責人與機關首長有同條第2 項之情形者，不得參與該機關採購。是為確保採購公正，防止廠商規避前述規定，若機關首長為規避該採購限制，事前安排由形式上不具前述關係之廠商具名投標，並約定得標後應分包予其胞弟任負責人之特定廠商施做，俾從中分取價金牟利者，實際上既係藉由分包之約定，允該負責人與機關首長具二親等血親關係而不得投標之特定廠商承做採購案相關項目、分取價款得利，自屬對於其主管監督之採購事務違反前述規定而違背法令。原判決依法踐行調查證據程序後，據此論處何培才對於主管監督事務違背法令圖利各罪刑，業詳述理由，並非以名藝公司得標後違法轉包，為其認定何培才違背法令之論據，此觀之原判決理由欄肆之一、㈡撤銷第一審判決改判之論述自明。並無調查未盡、或理由矛盾、不備之違法情形。縱原判決關於名藝公司得標後有否將前述服務案「主要部分」分包予翔富旅行社公司承做之相關論述行文有欠周延，結論並無不同。何培才上訴意旨泛言原判決既於撤銷改判之理由載明名藝公司係將標案之「一部分」分由翔富旅行社公司代為履行，又認名藝公司得標後將標案「主要部分」轉由翔富旅行社公司履行，而為轉包，顯有矛盾，且未詳加調查審認此2 標案主要內容係藝文交流活動之安排、執行，逕以名藝公司得標後將前述標案行程相關事項主要部分交由翔富旅行社公司承做，即予論處，有調查未盡、理由矛盾之違法，並非合法上訴第三審之理由。
㈢原判決關於何培才等人實行前述違法行為，使原來不能投標
之翔富旅行社公司透過何培才安排分包承做，而獲取扣除稅捐等必要成本費用之實際承做利潤部分，業依法踐行調查證據程序，依其證據證明力取捨判斷之職權行使，根據卷證資料，逐一剖析論述，詳為認定。何培才上訴意旨無視於原判決所為說明，而就同一事項，持不同計算基礎之見解任意爭執，泛言原判決關於翔富旅行社公司因而獲有不法利益之認定，未調查認定是否有稅捐及其他證件、餐飲、交通支出，有調查未盡、理由不備之違法，並非適法之第三審上訴理由。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪行為人以外之第三人，符合法定要件而取得犯罪所得者，亦同，為刑法第38條之1第1項前段、第2 項所明定，其立法意旨在澈底剝奪犯罪所得，消除犯罪誘因。且犯罪所得之沒收性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰。刑法第38條之2第1項乃規定：犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。並於立法理由說明，沒收標的「不法利得範圍」之認定，非關犯罪事實有無之認定，於證據法則上並不適用嚴格證明，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，適用自由證明已足，爰參考德國（當時）刑法第73b 條之立法以明文規定。是若事實審法院以犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難，而依卷內資料，認定估算基礎之連結事實，並採用合適之估算方法（例如內部事業比較基準及外部事業比較基準），進行合理之推估，且於理由內依憑卷內事證就其依據為必要之說明時，則所為之估算核屬事實審法院適法職權之行使，即不能遽指為違法。本件原判決關於何培才等人實行違法行為，使翔富旅行社公司因而獲取實際分包承做之利潤，認定如何顯有困難，允以合理之估算認定，業依卷證資料，論述其據。另針對事實欄一之㈠部分，依財政部臺北國稅局與翔富旅行社公司查覆資料等已知數據，說明其收益及按比例扣除稅捐等必要成本後之獲利估算基礎；事實欄一之㈡部分，因翔富旅行社公司陳明無其他相關資料可供計算實際獲利情形，乃依案內既有事證，參酌中華民國旅行業品質保障協會（下稱旅行業品保協會）函覆之外部事業比較基準，從相類似事業及行為之已知數據，敘明其推估計算獲利數額之論據。既已就估算基礎連結之事實調查審認，分別採用內部事業比較基準及外部事業比較基準作為合適之估算方法，詳予說明其推估計算之過程，以及如何認定本件不法所得數額之理由，洵無違法可指。縱原判決根據相關比較基準已知資料估算結果，未另就何培才、翔富旅行社公司擷取相異比較基準任意評價所為之主張，贅為其他無益之調查，或未論列其取捨判斷之細節，於結果並無影響。況何培才與翔富旅行社公司對於此部分犯罪利得有無及數額之計算，於原審業陳明無其他證據聲請調查，原判決依卷存事證調查結果，綜合判斷估算，即無不合。何培才上訴意旨仍泛言原判決關於事實欄一之㈠部分未針對其於原審所為相異主張再行調查，關於事實欄一之㈡部分，未逐一調查團員幾人領有護照、大陸旅行社統包之報價或是否列入成本等，有調查未盡之違法；翔富旅行社公司上訴意旨徒以相異之計算基礎，漫指原判決未逐一列計直接、間接成本以計算稅後淨利，估算時又未逐一記明實際參與人數，或依「罪疑有利被告」原則採取旅行業品保協會列計護照、台胞證代辦費用方式計算，有調查未盡、理由矛盾或欠備之違法，均非上訴第三審之適法理由。又原判決業依財政部臺北國稅局按營利事業所得稅率調整情形函覆內容列計說明其估算基礎，並無違誤。而上訴意旨所稱未分配盈餘加徵營利事業所得稅部分，依所得稅法第66條之9 立法意旨，係為了縮小營利事業所得稅與綜合所得稅稅率的差距，並避免擴大享有租稅減免與未享受租稅減免公司間的不公平，所採取的配套措施，難認係翔富旅行社公司因何培才等前述違法行為而實際分包承做獲取利潤之計算，所應扣除之必要成本或費用。翔富旅行社公司上訴意旨未根據卷證資料具體指摘此部分犯罪所得之估算如何違法，僅泛言原判決應一併調查營利事業所得稅率調動情形及應否列計未分配盈餘加徵營所稅額，亦非上訴第三審之合法理由。
四、政府採購法第87條第3 項以詐術使開標不實（即事實欄一之㈢）部分：
原判決認定此部分犯行，係綜合何培才之部分供述、證人楊聖能、楊熾明、楊宗倫、邱謙城（陪標廠商貴銘企業有限公司《下稱貴銘公司》負責人謝高玲之配偶）、林育德（被冒名陪標廠商鮮活家國際企業社《下稱鮮活家企業社》負責人）、張采依（何培才次子之女友，事實欄一之㈢所示標案禮品店經營者）等之證述及卷附其他證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明：何培才於98年6 月間因臺北縣客家文化園區（下稱客家文化園區）設置附設餐廳暨禮品店事，依政府採購法辦理「臺北縣客家文化園區附設餐廳暨禮品店委外經營」採購，如何與楊熾明謀議為使名藝公司順利得標，以免投標之合格廠商未達3 家而流標，囑請楊聖能、楊宗倫安排其事，由楊聖能商請無競標真意之邱謙城允以貴銘公司名義陪標，及楊宗倫未經林育德同意，假冒鮮活家企業社名義偽造投標文件陪標（無證據證明何培才知情或參與行使偽造私文書），佯裝有3 家以上合格廠商投標競爭之假象，及如何指示楊聖能為名藝公司及陪標之貴銘公司、鮮活家企業社製作企劃書及簡報資料，且為名藝公司編寫較充實之投標企劃書及簡報資料，俾獲評選為最優廠商，取得優先議價權而決標，何以足認係共同詐使辦理採購招標機關誤信該標案有3 家以上合格廠商投標，致開標發生不正確結果之論據。所為論列說明，與卷證資料相符，且不違背經驗與論理法則。並非僅憑共犯被告楊聖能之不利證述，為其唯一證據，亦無欠缺補強證據之違法情形。何培才上訴意旨對於法院取捨判斷證據證明力之職權行使，任意評價，漫事指摘原判決此部分僅憑共犯楊聖能之不利證述為唯一證據，欠缺補強證據，違反刑事訴訟法第156條第2項之規定，難認有據。且前述事證既明，不論何培才以詐術使開標不實之動機為何、是否因權利金調降認有利可圖或有無經營餐廳牟利之意，均不影響此部分客觀犯行與主觀犯意之判斷。原判決雖未就何培才此部分主張，贅為其他無益之調查或說明，結論並無不同。何培才上訴意旨就事實欄一之㈢犯行部分，執陳詞任意為有利自己之主張，泛言其為解決無人投標客家文化園區餐廳採購案之僵局，始邀請楊熾明以名藝公司名義投標，並無自己經營牟利之意，指摘原判決不採取其相關有利事證，又未說明否准之理由，有理由欠備之違法，同非合法上訴第三審之理由。
五、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧，而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 14 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶法 官 劉 興 浪法 官 高 玉 舜法 官 朱 瑞 娟本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 7 月 16 日