最高法院刑事判決 110年度台上字第1937號上 訴 人 陳勝宏上列上訴人因傷害致人於死案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年12月15日第二審判決（109年度上訴字第624 號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第6962號，109年度偵字第530、711號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人陳勝宏有如原判決犯罪事實欄所載之犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人犯傷害致人於死罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
三、證人係陳述自己過去之實際體驗事實，往往為重建過去事實所不可或缺之證據方法，具有不可替代性，除非法律另有規定外，不問何人，有於他人為被告之案件中作證之義務，俾能發現事實真相，徵諸刑事訴訟法第176條之1規定甚明。基此，凡實際體驗過待證事實之人，均具證人之適格（即作證能力），並不以年齡、知識、性別、精神健全與否及其五官機能如何，為取得證人適格之條件。如雖為年幼者，祇要對於待證事實具備理解、記憶及敘述能力，仍可在其感知範圍內作證；雖為視覺障礙者，仍可就其所聞作證；雖為聽覺或語言障礙者，仍可就其所見作證。刑事訴訟法第186條第1項第1 款固規定：證人未滿16歲者，不得令其具結。此乃因證人年齡幼稚，不能了解具結之意義，故不認其有具結之能力，無關證據能力有無之認定，該未滿16歲證人所為之證述仍具有證據能力，至其證明力如何，應由事實審法院依其年齡大小與成熟程度，斟酌其他情形，作合理之判斷。原判決理由欄貳之二敘明證人A1、A、B、ＯＯ文、ＯＯ德（人別資料均詳卷）於偵查中向檢察官所為之陳述，上訴人及其辯護人於原審並未釋明該等陳述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，本有證據能力，復於理由欄肆、四之㈤載敘未將A1、A、B之證述採為認定犯罪事實依據之理由，另原判決亦未援用ＯＯ文、ＯＯ德之證述，作為不利於上訴人之判斷基礎。上訴意旨猶指摘ＯＯ文、ＯＯ德均為未滿5歲幼童，所為證述並無證據能力，且A1、A、B 等於偵查中之證詞，未經合法調查，原判決採為判決基礎，有違證據法則等語，顯屬誤解，自非依卷證資料執為指摘之合法第三審上訴理由。
四、犯罪事實之認定、證據取捨及證據證明力之判斷，均屬事實審法院之職權，審理之事實法院綜據卷內訴訟資料而為事實認定、取捨證據，以及其自由判斷證據證明力之職權行使，苟無悖經驗法則或論理法則，即不得任意指摘其為違背法令。又共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他正犯於客觀上能預見時即應就該加重結果共同負責，不以正犯間主觀上對於加重結果之發生有犯意聯絡為必要。原判決依憑上訴人、共犯證人陳伯安之部分供述，證人甲○○、張宜萱之證詞，實施鑑定人蕭開平之證述，天主教若瑟醫療財團法人若瑟醫院、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院之急診病歷、相驗筆錄、法務部法醫研究所解剖報告鑑定書、第一審法院勘驗張宜萱手機錄影檔案之筆錄，暨案內其他證據資料，相互勾稽結果，據以說明本件係上訴人與陳伯安共同基於傷害被害人郭佳宏之犯意聯絡，在上訴人租屋處分別以徒手或持棍棒之方式，反覆且多次毆打被害人之頭頸部、胸部、腹部、四肢軀幹等部位，使其身體肌肉受有程度不一之損傷，嗣於民國108年7月28日13時許，陳伯安先以棍棒毆打被害人，待上訴人返家後接續對被害人掌嘴，被害人因全身嚴重鈍創引發橫紋肌溶解症，致代謝性休克而多重器官衰竭死亡等情。並就上訴人與陳伯安對於前開傷害被害人之行為，如何互有犯意聯絡及行為分擔，並依一般人智識經驗，何以客觀上對於被害人傷重致死之加重結果有預見可能，及上訴人與陳伯安對被害人之傷害行為與被害人死亡結果間，如何具相當因果關係等節，均已載述甚詳。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，並不悖乎證據法則。原判決既非憑上訴人或陳伯安之自白為論罪唯一依據，尤非單以推測或擬制之方法為裁判基礎，要無上訴意旨所指採證違背證據法則、判決適用法則不當或判決理由欠備、矛盾之違法情形可言。
五、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊（詢）問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。是被告之自白若非出於訊（詢）問者之非法取供，縱其動機係為求交保、減刑或緩刑，或與辯護人商討後之權衡選擇，或基於其他利益考量，而自發性地坦承犯行，均不影響其自白之任意性，果其自白內容確與事實相符，自得採為論罪之證據。原判決已詳予說明上訴人於偵查中未獲交保，且於第一審108年2月 6日起訴移審及108年3月4 日準備程序，均為認罪之表示，顯無不具任意性之情況，業經原審勘驗該2 期日庭訊之錄音明確，則上訴人於偵查中及第一審之自白，實與偵查中是否交保，無何關連，其並非配合檢察官之暗示或受利誘而為自白，無論其自白出於何種動機，自不影響其供述之自由意志而否定其自白之任意性。至於上訴人於警詢時之供述，原判決並未援引作為不利於上訴人之認定依據，自無庸贅敘其警詢供述有無證據能力之理由。上訴意旨此部分指摘，自非適法之第三審上訴理由。
六、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。且同一證人前後證詞不盡一致，採信其部分之證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱僅說明採用某部分證言之理由而未於判決理由內說明捨棄他部分證言，亦於判決本旨無何影響，此與判決理由不備、矛盾之違法情形尚有未合。即使陳伯安、甲○○、張宜萱之供述，或有部分細節事項前後不一、甚或矛盾，然因其3 人對基本事實之陳述與真實性無礙，原判決本於證據取捨之職權行使，採信其3 人之部分證詞，並針對陳伯安於原審證述上訴人毆打被害人之情節，翻異前供，如何不足為有利上訴人之認定，載敘甚詳。原判決縱未另敘明捨棄陳伯安、甲○○、張宜萱部分不一或枝微末節證言之理由，於判決本旨仍無影響，究無上訴意旨所指判決理由不備、矛盾之違法。上訴意旨仍執此為指摘，顯非上訴第三審之適法理由。
七、審判中之勘驗，係由法院、審判長或受命法官直接透過感官知覺作用，觀察受勘驗物體狀態或場所之一切情狀，就其體察勘驗標的所得之認知，藉以查驗或發見證據資料，而為判斷犯罪情形之調查證據方法，憑此依刑事訴訟法第42條規定作成之勘驗筆錄，即為法定適格之證據，法院依同法第 165條第1 項規定宣讀或告以要旨，完成證據調查程序，自得作為判斷之依據。基於勘驗內容不免帶有行勘驗法官個人對於事物或現象之認知判斷，故刑事訴訟法第219條準用第150條第3 項規定，法院於行勘驗時，如無法定例外情形，應賦予當事人、辯護人等在場之機會，隨時為必要之陳述、辯明，旨在尊重當事人之程序主體性，兼及維護被告之辯護依賴權，並確保勘驗程序之公正，期使勘驗結果趨於客觀，用昭公信。前揭當事人、辯護人之勘驗在場權，固係法律賦予之權利，然此非行對質詰問之調查程序，即使當事人、辯護人未能在勘驗過程加以辯明，惟勘驗內容經記載於筆錄，仍須經合法調查程序，審判時猶可爭執，並無礙被告防禦權及其辯護依賴權之充分行使。本件第一審勘驗108年6月19日上訴人毆打被害人之影片過程，及原審勘驗第一審108年2月6 日起訴移審及108年3月4 日準備程序錄音，均使上訴人及其辯護人在場，並給予陳述意見機會，上訴人及其辯護人悉無異議及爭執，原判決採為判斷之依據，揆之前開說明，不能指為違法。上訴人於上訴本院時，始主張上開影片有剪接變造等不實，第一審開庭之錄音遭動手腳等語，顯非依據卷內資料而為指摘，自非合法之第三審上訴理由。
八、刑法第27條第1 項所謂「中止犯」，屬未遂犯之一種，係指已著手於犯罪構成要件行為之實行而因己意中止，或防止其結果之發生者而言；故「中止犯」，係以未發生犯罪之結果為前提，如犯罪結果已發生，即無適用上開規定減免其刑之餘地。本件原判決認定上訴人與陳伯安共同反覆、多次以徒手、棍棒毆打被害人之全身軀幹、肢體等多處部位，致被害人因橫紋肌溶解症導致多重器官衰竭而發生死亡之結果。自無中止未遂犯之適用。上訴意旨指摘原審未適用中止犯減免其刑規定等語，並非合法之第三審上訴理由。
九、原判決固就上訴人前因恐嚇取財案件，於受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件，而論為累犯，然已依司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌上訴人前、後犯行態樣不同，罪質各異等情，認第一審裁量不予加重其刑，並無違誤，予以維持，核無違罪刑相當原則。上訴意旨空言指摘本案係初犯，原判決誤為累犯，有違上開解釋意旨等語，尚有誤會。
十、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2 項本文、第38條之2第2項定有明文。原判決已敘明扣案之鐵棍（即附塑膠套管之鐵管）1 支屬上訴人所有，並為本件犯罪所用之物，乃宣告沒收，至於第一審勘驗108年6月19日影片中上訴人持以毆打被害人之鋁棒，未經扣案，所在不明，衡情亦無刑法上之重要性，經裁量不宣告沒收等旨。經核於法尚無不合。上訴意旨以原判決認上訴人係持紅色短鋁棒犯案，卻對顯無關聯性之鐵棍宣告沒收，適用法則不當等語，顯非依據卷內資料而為指摘，同非合法之第三審上訴理由。
十一、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 24 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 朱 瑞 娟法 官 劉 興 浪法 官 高 玉 舜法 官 何 信 慶本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 3 月 25 日