最高法院刑事判決 110年度台上字第1963號上 訴 人 林建宗
謝張鴻陳啓利上列上訴人等因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年9月3日第二審判決（109年度上訴字第1024號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第22017、22018、22156、23418號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、圖利使少年為有對價性交部分：按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審審理結果，認為上訴人林建宗、謝張鴻、陳啓利有
如原判決事實欄（下稱事實欄）㈢所載共同意圖營利，媒介使少年A女（民國00年0月生；真實姓名年籍詳卷）為有對價之性交行為犯行明確，因而維持第一審關於論處上訴人 3人共同圖利使少年為有對價之性交各罪刑，暨相關沒收、沒收追徵之判決，駁回其等對於此部分在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
兒童及少年性剝削防制條例第32條，雖係以被害人年齡為構
成要件之犯罪，但不以行為人明知被害人未滿18歲為必要，若其有媒介、引誘、容留、招募、協助或以他法，使兒童或少年（即未滿18歲之人）為性交易之不確定故意者，仍成立本罪，且該條例之立法意旨乃在保護未滿18歲兒童及少年之身心健康，防制、消弭以兒童、少年遭受任何形式之性剝削，是為貫徹該條例之保護目的，自應課以行為人較高之注意義務。又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知所媒介、引誘、容留、招募、協助或以他法，使與他人為性交易之人係未滿18歲之兒童或少年，但其主觀上已認識或預見其可能係未滿18歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言。而行為人是否具有前述不確定故意，乃存在於其個人內在之心理狀態，事實審法院依據行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況而為綜合判斷，苟其採證認事職權之行使，並不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法。原判決依憑謝張鴻供稱：A 女看起來可能未滿18歲；我覺得不對勁，跟林建宗討論，當下我們2人決定不管A女有無滿18歲繼續任用等語，及陳啓利所為A 女看起來蠻年輕，我心裡高度懷疑她未滿18歲；雖然A 女說她已滿18歲，但我知道她在說謊，但我也不戳破，就是心照不宣之供述，復佐以卷附A 女之素顏照片，未脫稚氣，難令人信服已滿18歲，謝張鴻、陳啓利與
A 女接觸時間非短，當可輕易察覺上情；再稽之其等及林建宗於通訊軟體LINE之對話，以「小朋友」、「屁孩」指稱 A女，並在經紀公司招攬男客之群組為A 女取「童顏巨乳」之代號等情，認定謝張鴻、陳啓利主觀上可預見A 女係未滿18歲之少年，仍基於縱使媒介未滿18歲之少年與他人為性交易，亦不違背其等本意之不確定故意而為本件犯行之得心證理由；且就其等與林建宗所為A 女自稱19歲之證詞，暨嫖客莊智淵、林東茂、郭峻沅所稱A 女外觀成熟，看不出實際年齡之供述，如何不足為有利謝張鴻、陳啓利之認定；以及就謝張鴻、陳啓利否認知悉A 女實際年齡所辯各節，何以不足採信，亦皆於理由內詳為論述、指駁。所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。謝張鴻、陳啓利上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，及泛以其等不知A 女為未滿18歲之女子；而A女亦未證稱有告知真實年齡；至稱A女「小朋友」，係因其等年長A女甚多；「屁孩」則係形容A女之行為，而「童顏巨乳」乃係廣告詞，均與其等主觀上是否認知A 女之年齡無涉，不得資為補強證據為由，指摘原判決違法云云，要非適法之第三審上訴理由。又原判決既認謝張鴻非明知A 女未滿18歲，惟可預見A 女可能為未滿18歲之人，竟仍執意媒介使A女為性交行為，而不違背其本意，則A女縱證稱謝張鴻未曾問過其年齡等語，亦無從為有利謝張鴻之認定，從而原判決未就此節為無益之說明，亦無謝張鴻上訴意旨所指判決理由不備之違法可言。
量刑之輕重，暨是否適用刑法第59條酌減其刑，均係實體法
上賦予法院得為自由裁量之事項；且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已詳敘第一審係以上訴人3 人之責任為基礎，審酌其等上開犯行破壞社會善良風氣，且扭曲少女之價值觀，危害其身心健全發展，殊無可取；復考量上訴人3 人於本件犯行各自參與之情節與分工，林建宗並位居主導決策地位；再參酌謝張鴻原坦承犯行，嗣則訛稱警、偵筆錄記載與事實不符之犯後態度；以及其餘刑法第57條各款所列一切情狀，而為量刑，為無不當，因而予以維持等旨甚詳；且就上訴人3 人第二審上訴理由指摘第一審未適用刑法第59條規定酌減其刑，於法未妥云云，如何為無理由；及林建宗雖於原審坦認犯行，然何以仍維持第一審之量刑；以及上訴人3 人如何不符合得宣告緩刑之法定要件等情，亦詳為論述。經核原審維持第一審未適用刑法第59條規定酌減其刑暨刑之量定，其職權之行使並無顯然濫權失當，亦無理由不備或矛盾之違法。上訴人3人上訴意旨以A女係主動聯繫應徵，且前即有從事性工作之經驗，而其等媒介A 女為性交易之期間甚短，顯有可堪憫恕之情，原審卻未適用刑法第59條規定減刑，自有判決不適用法則之違法；林建宗、謝張鴻另以林建宗是不瞭解何謂不確定故意，方於第一審否認犯行，於知悉後即坦認犯行，原審卻謂其無真誠悔悟之心；而謝張鴻僅係聽命林建宗行事，卻量處較構成累犯之陳啓利為重之刑。原審所為之量刑，顯違反比例及罪刑相當原則云云而為指摘，乃係就原審量刑職權之適法行使任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。再者，原審於林建宗表達希望與A 女和解後，即請A女安置機構之老師代為詢問A女有無和解意願；且於審理程序亦傳訊A女到庭，讓上訴人3人有與A 女洽談之機會，此有原審公務電話查詢紀錄表、送達證書及審判筆錄在卷可徵，則林建宗上訴意旨指摘原審未予其與A 女和解之機會云云，自屬誤會。
上訴人3 人其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料具
體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，同非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人3 人關於圖利使少年為有對價性交部分之上訴俱不合法律上之程式，皆予以駁回。
貳、圖利媒介性交部分：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；又第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第348條第1項、第382條第1項及第395條後段分別定有明文。上訴人3人對原判決不服提起上訴，並未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴，惟揆其所提出之刑事上訴理由狀，僅就原判決關於其等圖利使少年為有對價性交部分敘述不服之理由，就事實欄㈠㈡之圖利媒介性交部分，則皆未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。依上開規定，其等此部分之上訴自非合法，應均併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 9 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 周 政 達法 官 林 海 祥法 官 侯 廷 昌法 官 江 翠 萍本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 3 月 15 日