最高法院刑事判決 110年度台上字第199號上 訴 人 張金池選任辯護人 許秉燁律師上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年4月15日第二審判決（108 年度上訴字第1183號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第15865號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人張金池有如原判決犯罪事實欄所載違反水土保持法之犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，併為附條件之緩刑宣告，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行及其所辯各節，認非可採，予以論述及指駁。又本於證據取捨之職權行使，針對⑴證人謝宛霏陳稱其無法判斷坐落臺中市○○區○○段○○○號土地（下稱系爭土地）上建築物新舊、果樹年份等語；⑵證人范忠文證述大概於民國94、95年左右，系爭土地上即有建物、果樹，其不清楚果樹年份等詞，均如何不足為有利上訴人之認定；另對於⑶證人劉景順證稱上訴人於89、90年重新蓋屋、重新種果樹，迄今均是維持原狀等情，核與航空照片所示及臺灣臺中地方法院90年度訴字第1999號刑事確定判決（下稱上訴人前案確定判決）認定之事實不符，何以不足採信，復已論述明白。
三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之上訴第三審理由。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，透過彼此相互印證、連結，以合乎經驗與事理之推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決綜合上訴人之部分供述，卷附土地建物查詢資料、原住民保留地土地管理系統、現場會勘紀錄、現場照片、系爭土地航空照片、臺中市和平區公所函文、戶籍資料、初編門牌申請書、上訴人前案確定判決，及案內其他證據資料，相互勾稽結果，憑以認定上訴人知悉系爭土地為原住民保留地之公有山坡地，未經土地管理機關同意，逕行在該土地上興建鐵皮建築物，種植甜柿、南瓜等農作物，擅自墾殖、占用該山坡地，幸未致生水土流失之犯罪事實，依序記明所憑證據及認定之理由綦詳。復敘明觀諸臺中市和平區公所函檢送「台中縣和平鄉（已改制為臺中市和平區公所，以下仍沿稱舊制，簡稱和平鄉公所）清理平地人民非法佔用山地保留地審查清冊」記載，系爭土地原係由不詳人開始占用，於70年5 月間，由原住民楊萬發繼承耕作，和平鄉公所審查意見原擬依清理原則准予清理租用，然經土地權利審查會審查結果，認應「保留查明」，縣政府亦核定「保留限期查明處理」，此後並無放租紀錄等節，則上訴人縱提出相關受讓契約書，但其並非從有合法使用權之前手，輾轉銜接取得使用權源，如何為無土地使用權者非法墾殖、占用等情，俱於理由內論述綦詳。所為論斷說明，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則。又系爭土地乃國有原住民保留地，上訴人並非原住民，其受原住民族基本法等相關法令限制，無從合法取得該地之所有權、耕作權或地上權，縱令上訴人主張其以行使地上權之意思占用該土地為務農耕作使用為真，亦不能比附援引原住民族基本法之相關規定或時效取得，認其有墾殖、占用之正當權源。另無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，上訴人既無權占用系爭土地，該土地管理機關自得請求返還相當於租金之利益，因而請求上訴人繳納土地使用補償金，乃屬相當於租金之不得當利，自非有允許上訴人合法使用該土地之意思。要無上訴意旨所指判決違背證據法則、適用法則不當、調查未盡之違法可言。
四、刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。即所謂不能犯，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，而非不能犯。上訴人在公有山坡地內未經同意，擅自興建建築物、大規模種植農作物，主觀上有墾殖、占用之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，難謂為無造成水土流失之危險，惟無證據可資證明已致生水土流失之結果，依罪疑唯輕原則，原判決因認本件係障礙未遂，而非不能犯，所為論斷於法並無違誤。上訴人漫言依系爭土地現場實際狀況，並無致生水土流失之危險，其未達著手行為，而不成立未遂犯，或應依刑法規定不罰等語，顯非適法之第三審上訴理由。
五、刑事訴訟法第163 條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。上訴人雖於原審出具土地四鄰證明書，主張其自63年間即承讓楊萬發在系爭土地之耕作，占用迄今之情。
然此項證據係在原審言詞辯論終結後始行提出，原審已無從審酌，且原審綜合全案證據資料，依其所採取之證據及得心證理由之說明，已足為上訴人確有本件犯行之認定，並無不明瞭之處，縱上訴人出具之土地四鄰證明書為真，亦不影響判決結果，尚無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違誤。
六、緩刑制度，旨在以暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新，藉以救濟短期自由刑之弊，而刑法第74條第2項所定8種附條件之緩刑，係仿刑事訴訟法第253條之2緩起訴應遵守事項之體例而設，明定法官宣告緩刑時，得斟酌情形，對犯罪行為人附加負擔或條件之處遇措施，其有違反者，依刑法第75條之1第1項第4 款之規定，具有撤銷緩刑之效力，可見該附條件緩刑規定係基於特別預防，鼓勵自新及復歸社會為目的，並兼被害人損害之撫平及安全之保護。至刑法第74條第 2項第8 款所謂「預防再犯所為之必要命令」，法文既無具體命令之規定，則由法院基於預防再犯必要性與期待可能性，斟酌個案具體情形，靈活運用，妥適裁量適當之命令，除有預防犯罪行為人再行犯罪之懲戒作用，亦藉違反負擔或條件將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新，俾確保緩刑之宣告能收具體成效。是以，倘法院宣告緩刑附加預防再犯所為之必要命令，符合法律授權之目的，並無違反比例、平等原則或其他濫用裁量權等情事，即屬適法。原判決敘明本件上訴人所犯之罪雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔之性質，依法上訴人本應將其無權占用之土地返還管理機關，且亦藉此預防再就系爭土地犯相類之罪，而於諭知上訴人緩刑2年時，併依刑法第74條第2項第 8款規定，命上訴人將系爭土地返還管理機關即行政院原住民族委員會管理，核屬事實審法院自由裁量之行使，難認有逾越法律授權之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨指摘原判決附條件緩刑之宣告違法，亦非適法之第三審上訴理由。
七、綜合前旨及其他上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 6 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 朱 瑞 娟法 官 劉 興 浪法 官 高 玉 舜法 官 何 信 慶本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 10 月 12 日