最高法院刑事判決 110年度台上字第101號上 訴 人 李永茂選任辯護人 李家鳳律師
宋永祥律師上 訴 人 李建功選任辯護人 施裕琛律師上列上訴人等因公務員假借職務上之機會背信案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國 109年3月12日第二審判決（107年度上訴字第 1073號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第
199 、232號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，均不得上訴於第三審法院，法有明文。又上開條項第2款至第7款所規定者，係以「罪」為標準，著重在所犯罪名，其與同條項第 1款之規定係以「刑」為標準，著重在最重本刑者不同，因此前者縱因適用刑法分則條文加重其最重本刑至逾 3年，仍非屬得上訴於第三審法院之案件。
二、本件上訴人李永茂、李建功被訴貪污案件，原審係撤銷第一審論處上訴人等以公務員共同對於主管事務圖利罪刑，並諭知相關褫奪公權及沒收暨追徵之判決，變更起訴法條，而依刑法第 134條及第342條第1項之規定，改判論處上訴人等以公務員共同假借職務上機會故意犯背信罪刑，並諭知相關之沒收暨追徵，核屬刑事訴訟法第 376條第1項第5款所規定之案件，既經第二審判決，復無同條項但書所規定得提起第三審上訴之例外情形，依上述說明，自不得上訴於第三審法院，上訴人等猶提起本件上訴，顯為法所不許，其等上訴均不合法，應併予駁回。至原判決正本末尾附記「如不服本判決應……（提出上訴書狀暨理由書）」之誤載，要不能改變上揭關於不得上訴於第三審法院之法律明文規定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 1 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁法 官 王 敏 慧法 官 林 靜 芬法 官 蔡 憲 德本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 4 月 6 日