最高法院刑事判決 110年度台上字第109號上 訴 人 陳建禎選任辯護人 黃紹文律師
黃溫信律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年4月15日第二審判決（108年度上訴字第146
0 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第21188號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
甲、原判決犯罪事實欄一㈠（即利用職務機會詐取財物等罪）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人陳建禎有原判決事實欄一㈠所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審科刑之判決，依想像競合犯之例，改判從一重仍論處上訴人利用職務機會詐取財物
3 罪罪刑，並於與另犯之假借職務上之機會，故意犯詐欺得利罪所處之刑，合併定其應執行刑後，分別為緩刑、褫奪公權及沒收之諭知，已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。
三、本件上訴意旨略稱：上訴人騎乘臺南市安南區公所（下稱安南區公所）配發之公務機車出差，不屬於機關專備交通工具，等同騎乘自用機車，公務機車油料費最多能報新臺幣（下同）500 元，超過部分需自付。其出差地點超出里外5 公里，可申請以公車票價計算之36元交通費，且無須檢據。根據臺南市政府及所屬機關學校國內出差旅費報支要點，其亦可請領雜費120 元，然並未申請，足認其主觀上無不法所有之故意。其主觀上誤認里幹事日常職務以外或本里以外之交通支出，仍得另外申報公車費額度之交通費補助，並未認知交通費不得報支，實無施用詐術之犯罪故意，與貪污治罪條例第5 條第1項第2款之主觀構成要件不符。此由系爭款項僅288 元之小額，上訴人豈會貪此小數？其他案例亦同此認定，而原判決竟為有罪認定，有違經驗法則與論理法則，其採證違法，復有理由不備之違法。
四、經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁
量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。原判決依憑上訴人於偵訊之自白，佐以證人即安南區公所人員唐玉芳、江祥榮、徐寶婷之證詞，參酌卷附安南區公所財產領用保管簽認單，臺南市區公所出差旅費報告表，安南區公所國內出差旅費報支數額，安南區公所人令，車牌號碼000-000 公路監理電子閘門查詢單，臺南市政府及所屬各機關學校公務車輛管理及使用要點，安南區公所函暨陳建禎之訪談紀錄、調查報告及個人差假紀錄資料等證據資料，綜合判斷，因而認定上訴人確有上揭利用職務機會詐取財物3 罪行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，並對於上訴人所辯，其騎乘公所配發之公務機車出差，然非機關專備交通工具，等同騎乘自用機車。其出差地點超出里外，可以申請交通費。依規定其每次可請領雜費120 元，然並未申請，豈會貪得每趟36元之小額交通費，其主觀上無侵害國家財產法益施用詐術之犯罪故意，縱有罪，亦與其職務無關，僅屬刑法之詐欺罪云云，經綜合調查證據結果，認如何係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。所為論斷，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，揆之上開說明，自不能指為違法。上訴意旨無視於原判決此部分之論述，仍執陳詞，重為爭辯，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。又本案與他案之犯罪情節本未盡相同，基於個案拘束之原則，自不得以他案之判決結果或量刑，執為原判決有何違背法令之論據，上訴意旨另執他案判決，指摘原判決採證違法云云，同非適法之第三審上訴理由。
㈡上訴意旨核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權
行使及原判決已經說明之事項，任意指摘為違法，或以自己之說詞，再為事實上之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人利用職務機會詐取財物重罪部分之上訴既不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，其想像競合犯不得上訴第三審之使公務員登載不實罪部分（第一、二審均為有罪之認定），即無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
乙、原判決犯罪事實欄一㈡（即公務員假借職務上之機會，故意犯詐欺得利罪）部分：
按刑事訴訟法第376條第1項各款所定之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪之判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。又刑事訴訟法第376條第1項第2款至第7款之規定係以罪為標準，注重在罪，與第1款所定以刑為標準，注重在刑者不同，因之原屬第1款所定本刑為3 年以下有期徒刑之案件，因刑法分則條文加重之結果，其最重本刑超過3 年有期徒刑時，即非該款所列之案件，固不受該款不得上訴第三審之限制；惟第2款至第7款之罪，縱依刑法分則條文加重其刑，仍未改變其罪之本質，仍不得上訴於第三審法院。本件上訴人陳建禎因違反貪污治罪條例等罪，不服原判決提起上訴，惟關於原判決依刑法第13
4 條、第339條第2項論處公務員假借職務上之機會，故意犯詐欺得利罪部分（第一審亦為有罪判決），核屬刑事訴訟法第376 條第1項第4款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，其此部分之上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 海 祥法 官 江 翠 萍法 官 侯 廷 昌法 官 周 政 達本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 2 月 3 日