最高法院刑事判決 110年度台上字第2443號
110年度台上字第2463號上 訴 人兼沒收參與人 頂新製油實業股份有限公司代 表 人 吳俊慶選任辯護人 謝協昌律師
閻正剛律師顏南全律師上 訴 人 魏應充選任辯護人 蔡玫真律師
劉介民律師上 訴 人 陳茂嘉選任辯護人 賴柏翰律師
李佳翰律師上列上訴人等因食品安全衛生管理法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年11月26日第二審更審判決（108年度重矚上更一字第17、18號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署103 年度偵字第9300、9367、9601、9713、9714號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
甲、得上訴第三審（即原判決關於魏應充、陳茂嘉有罪部分及此部分之沒收犯罪所得）部分：
壹、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，分屬二事。
貳、本件原審審理結果，認定上訴人魏應充、陳茂嘉有原判決犯罪事實欄三所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於其2 人此部分之無罪判決，改判依想像競合犯，從重論處魏應充如原判決附表（下稱附表）四Ａ之一編號21、27、39、46所示共同販賣假冒食品4 罪刑，及論處其如附表四Ａ之一編號1、2、4、5、6、9、13、15、16、17、20、23、26、31、32、34、35、36、37、38、40、41、44、49、52、56、58、62、63、65、67、68、70、71、72所示共同販賣假冒食品35罪刑；並依想像競合犯，從重論處陳茂嘉如附表四之一編號10、21、27、39、46所示共同販賣假冒食品5 罪刑，及論處其如附表四之一編號1 、2、4、6、9、13、15、16、17、20、26、
31、32、34、35、37、38、41、44、49、52、56、58、62、
65、67、68、70、71、72所示共同販賣假冒食品30罪刑；另諭知沒收上訴人兼沒收參與人頂新製油實業股份有限公司（下稱頂新公司）未扣案如附表四編號1 至3、5、7、8、10至
16、18、19、21至25、28至31、33、36至38、40、41、43、
44、46、48、50至52、56、57、59至66、68、69、71、72所示之犯罪所得沒收、追徵，暨就魏應充、陳茂嘉2 人所犯上開之罪各定其應執行之刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。
參、上訴人等上訴意旨：
一、魏應充部分：
㈠、原審於民國109年9月25日之審判筆錄附件部分，僅有轉譯人員李佳燕簽名，未記載製作日期，亦無負責製作審判筆錄之書記官或審判長、陪席法官簽名，宣示判決後仍未補正，難認具備法定文書之程式要件，原判決未說明何以得執為論處其罪刑之依據。
㈡、頂新集團採分層負責之管理制度，每月糧油事業群經營決策會係就政策性事項進行討論，並未論及大幸福公司原料油品質，陳茂嘉之越南參訪報告也未提及越南「Dai Hanh Phuc
Co., LTRD 」（下稱大幸福公司）油脂品質不良；頂新公司與大幸福公司油料買賣合約載明採購品項規格為食用油，入廠後之檢驗程序雖有缺失，然證人陳玉惠僅陳報予常梅峯或陳茂嘉；證人馬美蓉、王祖善於偵審中證稱供應商稽核表或大幸福公司評鑑分數，係王祖善個人所為，未經頂新公司核可；李宜錡所製作之越南訪廠見習報告迄103 年4月8日始完成，且從未提出；頂新公司已履踐行為時主管機關要求之溯源自主管理義務，是魏應充並未參與本件油品之採購、進口、製造及販賣行為，亦無何犯罪謀議行為及主觀上之預見，欠缺犯罪故意，原判決對於魏應充是否預見頂新公司向大幸福公司輸入之原料油欠缺可供人食用之品質，並容任其發生等各節，未說明其認定所憑證據及心證理由，有理由不備與矛盾、調查未盡之違法，所為論斷並違背經驗、論理法則。
㈢、原判決以未曾從事油品產銷之學者孫璐西、朱燕華及陳炳輝等人之空泛鑑定意見為據，遽認定頂新公司向大幸福公司輸入之原料油欠缺可供人食用之品質，就魏應充何時知悉，或可預見而仍以共同犯罪之意思輸入欠缺可供人食用之品質之原料油等，則未置一詞。
㈣、食品安全衛生管理法（原為食品衛生管理法，103 年2月5日修正名稱，下稱食安法）第15條第1項第7款規定之「假冒」，係指不同品項，且缺乏重要特徵，以A物假冒B物之謂，倘屬同一品項之食物，在收集、保管或貯存過程中，純因自然因素而變質（甚或腐敗），致欠缺原宣稱或認證之品項，應屬同條項第1至6款規定之範疇，並非假冒。頂新公司輸入原料油並未以其他動物、植物甚或礦物油脂假冒為豬、牛油脂，亦無原料油有欠缺可供人食用品質之情形，並非食安法之「假冒」行為。
㈤、食安法第49條第1 項之攙偽假冒罪，依其立法目的及解釋方法，應以有危害人體健康之虞為必要，嗣後之法律見解雖變更採取抽象危險犯說，認一有攙偽假冒行為，即構成本罪，惟魏應充非法律專業人士，行為時無從知悉亦無法預見行為後法律見解變更，原判決依變更後之法律見解，論處魏應充本件罪刑，理由不備且違背經驗法則。
㈥、依衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）相關函釋，本件行為時食安法第17條授權制定之衛生標準，並無對非供食用之原料油脂檢驗重金屬等成分之必要，頂新公司可以透過其機械設備予以精煉，製造合乎國家標準之各項食用豬油商品，是頂新公司未違反當時主管機關所頒行政注意義務，原判決以本件行為後制定之食用豬脂衛生標準，回溯適用於本案，認為魏應充可預見輸入之原料油欠缺供人食用之品質而故意為之，有適用法則不當及證據上理由矛盾之違法。
㈦、本件並無證據證明頂新公司自大幸福公司購入之豬油、牛油油品原料來源不能進入食物鏈，我國於98年公布之CNS 國家標準及食用油脂衛生標準亦未明確規範各項標準數值，嗣於104年7月16日始依據食安法第17條規定公告規範食品「食用豬脂衛生標準」之酸價數值，惟該公告係在本件行為之後，原判決以推測、擬制之方法，認定頂新公司向大幸福公司所收購之原料油有酸價過高、總極性化合物過高及重金屬超標等情，與採證法則有違，並有不備理由之違法。
㈧、鑑定人朱燕華、王耀祖、薛復琴及證人胡大光於第一審之供述，部分有利於上訴人，原審未綜合審酌，定其取捨，竟將各該有利、不利之鑑定意見或證言，予以割裂，就不利於魏應充之意見單獨觀察，不合論理法則。
㈨、陳茂嘉之越南參訪報告並未提及大幸福公司之油脂品質不良，魏應充於103年3月20日頂新公司之會議結論，亦僅指示要考慮輔導大幸福公司成為生產夥伴之可行性，對於陳茂嘉繼續採購大幸福公司油脂並不知情，亦未與之謀議或參與實行，原判決未說明魏應充主觀上如何可預見本件輸入之原料油欠缺可供人食用之品質，逕以推測方式，認定其為共犯，有調查未盡及理由不備之違法。
㈩、頂新公司係以經營食用油之製造販賣為業，魏應充為公司負責人，主觀上係基於單一犯意，接續長期銷售附表四Ａ之油品予廠商，應評價為包括一行為，原判決將整體銷售多數不特定商家之接續行為予以割裂，認應分論併罰部分，卻未說明認定理由及所憑證據，同屬理由不備。
、原判決認定頂新公司與附表四Ａ編號4、5、23、36、63、68所示廠商之交易次數、金額，均已較更審前原審認定者為少，減少部分並說明不另為無罪之諭知，卻未依比例減輕上開各該編號之刑度，仍維持與更審前原審判決之刑度，又附表四Ａ之一編號15、16、21、27、31、34、41、49、62、67、72部分，原判決雖因和解關係較更審前原審判決為輕，惟各罪減刑幅度不合比例原則，均有違不利益變更禁止原則，所為量刑亦未具體審酌刑法第57條規定，併有不符罪刑相當之違法。
二、陳茂嘉部分：
㈠、原審於109年7月29、30日進行審理程序委外轉譯之譯文內容，屬審判之一部分，未經審判長等人核閱、校正，亦無書記官或審判長之簽名，難認符合法律要求之形式條件規定，不能憑為審判基礎資料。
㈡、證人楊振益於103 年10月11日偵訊過程中之供述，檢察官係以利誘、詐欺或誤導等不正方法進行訊問，復未告知其得行使緘默權，且此部分供述無特別可信之情況，應無證據能力；又依原審筆錄之記載，原審於109年9月17、18、24日為證據調查時，並未提示楊振益於103 年10月12日第一審羈押庭之訊問筆錄，該訊問筆錄既未被提示，即有應於審判期日調查之證據未予調查之當然違法，且該份筆錄受103 年10月11日偵訊時不正訊問之效力所及，原判決未予排除，亦屬違法。
㈢、證人呂氏幸於檢察官前往越南偵查中作證時，為其翻譯之人員並未依法於翻譯前具結，違反刑事訴訟法第211條準用202條規定；原審未確認呂氏幸及翻譯人員是否正確理解訊問內容，僅說明呂氏幸未具結之陳述不影響其證據能力，又未依法傳喚呂氏幸於本案審理時到庭或由陳茂嘉以遠距訊問方式進行交互詰問，已剝奪陳茂嘉之對質詰問權，並以主觀臆測其嗣後迴護陳茂嘉而未再予傳喚、調查，有違直接審理原則。
㈣、原判決曲解陳玉惠之證言，逕認陳茂嘉經由越南胡志明市Vinacontrol鑑定責任公司（下稱Vinacontrol公司）檢驗報告與頂新公司屏東廠入場檢驗報告所載之檢驗數值均差異甚大，即可預見Vinacontrol 公司報告不足以擔保大幸福公司油品品質，理由矛盾，且有違經驗、論理法則；陳茂嘉未曾看過王祖善、李宜錡製作之報告，原判決逕認其可預見或知情，亦有理由不備之違法。
㈤、證人陳玉惠證稱其於付款憑單後所檢附之檢驗報告，為屏東廠品保單位的檢驗報告，不包含Vinacontrol 公司報告；證人廖偉辰則證稱陳茂嘉審核單據向來僅確認貨品數量與價錢是否符合，於簽核單據時亦只確認付款金額，均未審閱檢驗報告等語。原判決未審酌此等對陳茂嘉有利之證據，理由顯然不備。
㈥、原判決悖於鑑定人之意見，將精煉後成品油的酸價、總極化合物、重金屬標準，套用於未精煉之原料油，逕以酸價等檢驗數值，認大幸福公司原料油不可供人食用，判決違法。
㈦、原審就附表四之一編號1、4、6、9、10、16、17、20、26、
27、32、34、35、37、38、39、44、46、49、52、56、58、
62、65、67、68、70、71部分所示之宣告刑，並未審酌頂新公司與上開各編號廠商是否和解，或各該廠商之交易次數、金額是否變更，致有不同事實卻為相同量刑或相同事實卻為不同量刑之情形，甚且有已剔除部分之銷售金額，卻仍酌定與未剔除前之刑度相同者，併有裁量恣意、理由矛盾，及違背比例原則、平等原則、罪刑相當原則等違法。
三、頂新公司部分：
㈠、楊振益為本件假冒、詐欺行為之幫助犯，頂新公司取得附表四編號1 至3、5、7、8、10至16、18、19、21至25、28至31、33、36至38、40、41、43、44、46、48、50至52、56、57、59至66、68、69、71、72所示之犯罪所得後，已分配予楊振益，此部分犯罪所得，原判決並已對楊振益諭知沒收，不應再對頂新公司諭知沒收上開交易所得，乃原判決仍就此部分對頂新公司諭知沒收，有不適用法則之違法。
㈡、原判決未審酌頂新公司自起訴以來已停工，且與多數廠商達成和解，並支付和解金或退還貨款，未適用刑法第38條之 2第2項酌減沒收數額，理由不備。
肆、經查：
一、原判決關於楊振益103年10月11日偵訊及103年10月12日第一審羈押訊問時之供述具有證據能力，已經敘明：㈠、經第一審勘驗該日偵訊錄影光碟結果，楊振益之偵訊係採一問一答方式進行，其間檢察官係提示陳茂嘉所提資料及至頂新公司屏東廠搜索所獲資訊，對楊振益為利害關係之剖析，並表明因尚有案情需釐清，無法讓楊振益如期於當日下午搭機回越南，希望其據實陳述，有勘驗筆錄可核，依此偵訊過程，檢察官並非以准予返回越南為條件威脅、利誘楊振益為不實陳述，自無從認係屬不正之訊問方法。又檢察官於偵訊時，雖未告知楊振益得行使緘默權，惟權衡此未盡告知義務之瑕疵，對楊振益訴訟防禦權之行使影響不大，及兼顧楊振益人權保障及公共利益均衡維護，認楊振益此部分偵訊供述尚不因此而無證據能力。又楊振益之偵訊供述，均經其供前具結，依法均須負偽證罪之刑責，且其所為證述之外部環境或條件，亦無何顯不可信之情況，對楊振益以外之其餘被告而言，自均具有證據能力；㈡、楊振益於羈押訊問時之供述，距其偵訊供述已相隔4、5小時以上，且行訊問之人與偵訊時不同，並有辯護人全程在場陪同，自無從認其羈押庭供述有何受不正訊問效力之影響，因認楊振益偵訊及羈押訊問時之供述均有證據能力，並無不合。再者，楊振益羈押訊問時之供述，早於第一審審理中，即由審判長提示並告以要旨（見第一審卷第39頁），復經原審於109年9月24日審判程序時，再度向陳茂嘉及其辯護人提示楊振益於本案警詢、偵查、羈押訊問及歷審審理中所言並告以要旨，顯已依法踐行調查程序。陳茂嘉上訴意旨㈡猶執以指摘原審採證之違法，顯係未依證據而為指摘，並非第三審上訴之適法理由。
二、審判筆錄應由審判長簽名；審判長有事故時，由資深陪席法官簽名；獨任法官有事故時，僅由書記官簽名；書記官有事故時，僅由審判長或法官簽名；並分別附記其事由。審判期日之訴訟程序，專以筆錄為證。審判筆錄內引用附卷之文書或表示將該文書作為附錄者，其文書所記載之事項，與記載筆錄者，有同一之效力。刑事訴訟法第46至48條分別定有明文。依原審於109 年7月29、30日及同年9月25日進行之審理程序，其審判筆錄分別記載審判長諭知：「本件係司法院10
9 年度刑事法庭交互詰問委外轉譯試辦案件，轉譯內容詳如附件」、「本件係全程委外轉譯案件，轉譯內容詳如后附。」等語，書記官同時並記載：各該日上、下午數位錄音之起迄時間等旨，審判長於各該日審理程序終結後，並已在筆錄末尾簽名在卷，嗣經轉譯人員就李潤之的交互詰問錄音內容真實轉譯後，由書記官將之整理成筆錄附件（見原審卷㈥第23至96、189至254頁，卷㈨第369至483頁），是上開筆錄之記載，已揭示引用該譯文作為審判筆錄附錄之意旨，而魏應充、陳茂嘉或其等辯護人對此既未當庭異議或為其他表示，有該筆錄為憑，事後亦未以書狀或言詞就該審判筆錄及其附件之轉譯內容，有何錯漏之主張或其他異議，魏應充及陳茂嘉之上訴意旨㈠執以指摘原審訴訟程序違法，同屬未依卷證而為指摘，其非適法亦明。
三、關於證人越南女子呂氏幸證言之證據能力一節，原判決已敘明：檢察官於本案起訴後，向第一審聲請傳訊呂氏幸，嗣透過司法互助途徑，在越南最高人民檢察院之協助下，指派其所屬及越南公安部警察調查機關（下稱越南警察機關）相關人員偕同我國檢察官，於104 年4月22日9時及14時，在越南警察機關辦公室進行訊問，檢察官以證人身分訊問呂氏幸前，已依我國法律告知具結、偽證罪等相關規定及效力，經呂氏幸同意作證，而依越南的法律規定作證簽名後始行訊問，過程中呂氏幸之陳述並經錄音錄影，所取得呂氏幸之陳述，雖未經檢察官依法命其具結，惟經第一審審判長於104年7月
7 日會同檢察官、陳茂嘉及其辯護人等當庭勘驗上開錄音錄影光碟結果，觀諸呂氏幸之陳述，均係依其自由意志所為，並未受到不正方法之訊問等陳述時之外部狀況，客觀上具有較可信之特別情況，並為證明本案犯罪事實存否所必要，應認已具有「特信性」、「必要性」，本於刑事訴訟法第 159條之3 之同一法理，並不因呂氏幸未具結而無證據能力；又呂氏幸為越南國籍人，經第一審及原審一再透過楊振益之辯護人表示無以視訊方式接受交互詰問之意願，更審前原審並曾經由司法互助途徑，依法傳喚其到庭作證，亦曾請求越方協助安排以科技視訊方式對其進行詰問均未果，足見原審已窮盡可能之司法途徑進行調查，是本件呂氏幸顯因滯留國外，無法傳喚到庭，而有司法院釋字第582 號解釋所指「客觀上無從進行詰問」之情形，則原審提示前開錄音錄影光碟暨原審勘驗筆錄內容，並告以要旨而踐行法定調查程序後，引為本案論斷之依據，核屬於法有據，並無陳茂嘉上訴意旨㈢所指剝奪其對質詰問權及違反直接審理原則之違法。又呂氏幸依上開司法互助途徑接受調查，係由越南公安人員以越南語文製作筆錄，有其原本、翻譯本及譯文認證資料可稽（見第一審卷第73至101 頁），越南公安人員對於呂氏幸係以其本國語言，依其國家規定製作筆錄，本無需經由翻譯為之，至於本件第一審就上開錄音錄影光碟行勘驗時，則有通譯人員在場，並依法具結，有該勘驗筆錄可按（見第一審卷第153頁正面、第171頁）。陳茂嘉上訴意旨㈢指摘翻譯之人員未依法具結，且未確認翻譯是否確實云云，顯非依據卷內資料而為指摘。
四、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決認定魏應充、陳茂嘉上開犯行，係綜合其2 人之部分供述，證人常梅峯、楊振益、呂氏幸、陳聰筆、胡大光、王祖善、李宜錡、馬美蓉、曾啟明、陳玉惠、黃宇祥、林士安、吳庭輝、黃建順、李晉樑、黃健裕、吳榮家、林文仲、姚志和、郭澤輝、王添聰、胡肇興、賴春長、蕭玉嬌、林曉惠、劉福雄等人證言，鑑定人姜至剛、孫璐西、朱燕華、顏宗海、薛復琴及陳炳輝等人鑑定意見，卷附頂新公司變更登記表、自大幸福公司進口貨物明細表、進口報關資料、越南（豬）牛油檢驗報告、屏東廠油槽動態表、銷貨明細客戶資料、自主檢驗資料，大幸福公司2011年至2014年9 月出口臺灣貨品清冊、現場油槽照片，Vinacontrol 公司檢驗憑證、頂新集團糧油事業群經營決策會會議紀錄及所附前期追蹤事項資料、越南毛豬油供應商訪廠報告、越南訪廠見習報告、檢察官前往頂新公司屏東廠之勘驗筆錄、食藥署檢驗報告書、第一審勘驗筆錄、財團法人食品工業研究所委託試驗報告書，以及案內其他相關證據調查之結果，本其採證認事職權，定其取捨而為論斷，並審酌：㈠、食安法暨其授權訂定之相關規範所指「食品」，包括可供人食用之產品及其原料，是若原料違反食安法相關規定，即不得製成供人食用之產品；㈡、頂新公司向大幸福公司收購之如附表二所示原料油，有酸價過高、總極性化合物過高及重金屬鉛含量不符合「食用油脂類衛生標準」之情形，且大幸福公司所收購、販賣之原料油亦有相關製程不符合「食品良好衛生規範」之情事，而其所收購之油脂復無從確認均係以經屠宰檢查合格之屠體脂肪組織所熬製，是該等原料油欠缺可供人食用之品質；㈢、大幸福公司出口販賣予頂新公司如附表二所示之原料油雖經 Vinacontrol公司採樣檢驗後，出具「FIT FOR HUMAN USE 」之品質與重量檢驗憑證，惟Vinacontrol 公司採樣暨監督出貨人員，並未就大幸福公司出口販賣予頂新公司如附表二所示之油品實際進行採樣，而係由楊振益交付其事先準備之品質較佳油品供Vinacontrol 公司不知情之檢驗人員檢驗，監督出貨人員復未確實監督已封緘之油槽灌入貨櫃出貨，是 Vinacontrol公司所出具之可供食用檢驗憑證，無從憑以認定如附表二所示之原料油已具備可供食用之品質；㈣、油脂精煉之目的僅係為提高油脂品質之穩定性，且精煉仍須先掌握原料油之品質，供精煉之原料油，仍須為符合規範之正常原料所製成，精煉並不能將不可食用之油脂轉化成可食用之油脂；規範食品符合中華民國國家標準（CNS） 之檢驗標準，係以原料正常之前提下所設，若原料來源不明即會存有風險，因精煉並無法將所有毒性物質全然去除，則該等原料即不應進入食品供應鏈，不能以精練後之檢驗結果，符合衛生標準為由，供為食用油脂販售。本件頂新公司向大幸福公司進口如附表二（除編號9 外）所示之原料油既欠缺可供人食用之品質，縱以該等原料油精製後之產品均符合CNS 國家標準及食用油脂衛生標準等規範，亦無從因此即認該等產品可供人食用；㈤、魏應充、陳茂嘉均可預見大幸福公司出口販賣予頂新公司如附表二編號35至45所示之原料油，均係欠缺可供人食用之品質，而仍予以收購，並分別製成附表四所示之食用油產品，復販賣予附表四所示之廠商，其等所為應已構成食安法之「假冒」行為，且使附表四部分廠商因信賴頂新公司依其事業規模及專業性，應會以確保已具備供人食用品質之原料油製成其所產製之食用油產品，因此陷於錯誤而購買該公司產製之食用油產品各等情，另敘明：㈠、魏應充、陳茂嘉為本件犯行後，所涉食安法第49條第1 項販賣假冒食品罪之處罰，業經修正變更，經新舊法之比較結果，應適用103 年2月5日修正公布之食安法第49條第1 項：「有第十五條第一項第七款、第十款行為者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣八百萬元以下罰金。」規定，依其文義，並未以致生危害人體健康之結果為犯罪構成要件，只要行為人有同法第15條第1項第7款所定「攙偽或假冒」行為，即成立本罪，屬抽象危險犯，乃立法者擬制之危險，不以已致生危害人體健康之危險為必要，其規範目的旨在以刑事責任嚇阻攙偽、假冒等危險行為，期產生一般預防作用，法院毋庸實質判斷其行為有無存在危險；㈡、食安法第49條第1 項之罪，係以有同法第15條第1項第7款之「攙偽或假冒」行為為構成要件，而所謂「攙偽或假冒」行為，依103 年2月5日修正提高食安法第49條第1 項規定刑度之立法理由，是指廠商為降低成本牟利，刻意降低食品販售時標定的品質，而以劣質品或人工原料混充優質品或天然食材，致影響民眾食品衛生安全及消費者權益之行為，攙偽假冒之物質，必較原標示之物質品質為低、成本較廉，致欠缺廠商原所標示之品質，若以高值品混攙則不屬之，但不以有害人體健康為必要。魏應充、陳茂嘉分別為頂新公司董事長、總經理，均從事製油業多年；魏應充並擔任臺灣食品GMP 發展協會（現已廢止）理事長數年，復成立糧油事業群以統籌頂新集團油脂事業部門之經營決策，綜理包括頂新公司在內多家糧油事業公司之業務；另陳茂嘉於越南訪廠結束後之翌日即103 年3月7日起，已可預見越南Vinacontrol 公司出具之檢驗憑證不足以擔保大幸福公司之油脂品質，且大幸福公司所收購油脂之相關製程並未符合食用油脂之衛生標準，大幸福公司亦無法對其所收購油脂之民間熬油個體戶加以溯源管理，而無法確保其所收購之油脂均係以經屠宰檢查合格之屠體脂肪組織熬製，屬欠缺可供人食用品質之原料油，不得進入食品供應鏈，仍予以進口並製作成食用油產品販售；魏應充於103年3月20日「2014年02月糧油事業群臺灣區經營決策會」會議結束之翌日即 103年3 月21日起，自該次會議資料中之陳茂嘉、王祖善及李宜錡赴越南實地勘查後之報告及所檢附之照片、資料等，亦已預見大幸福公司所收購販售之油脂係屬欠缺可供人食用品質之原料油，不得進入食品供應鏈，然其並未予以禁用，反而指示輔佐大幸福公司為生產夥伴，與陳茂嘉繼續向大幸福公司採購原料油製造食用油產品販售，均已具備食安法第49條第1 項販賣假冒罪之不確定故意之主觀要件；㈢、魏應充與陳茂嘉為使頂新公司繼續向大幸福公司採購欠缺可供人食用品質之油脂，而為本件犯行，兩人間具有犯意聯絡及行為分擔，核與共同正犯相符各等旨；又本於證據取捨職權之行使，就鑑定人薛復琴、王耀祖、朱燕華分別於第一審所稱：酸價其實在衛生上面不具有特別意義；酸價一般算起來大概10以下就可以算合格的原油；任何酸價都可以精煉，但酸價越高所耗費的精煉成本越高；牛油貨櫃運送中，業者為使船平衡，要讓牛油流動，所以會有加熱的情形，酸價因此會很快升高等語；證人胡大光於第一審證稱：越南氣候穩定適宜養豬，越南豬隻較臺灣豬隻健康，用藥也較少，越南屠宰場亦有獸醫官駐場進行檢疫，檢疫後之運豬車須加貼封條控管，越南並規範所有病死豬均需焚燬，大幸福公司是越南當地油品比較穩定之一家公司等語，如何均不足為上訴人有利認定，就陳茂嘉、魏應充等人否認犯行及共同辯稱：我國「食用豬脂衛生標準」於104年7月16日訂定發布，在此之前，原料油並無法律上明文規定標準，油脂可以透過精煉程序，除去重金屬等物質，精煉後之檢驗結果，如能符合我國所定之檢驗標準，即可供為食用油脂販售；酸價並非油脂品質之指標，僅關乎油脂精製之得率；油品之酸價於短時間內異常升高並無不合理；Vinacontrol 公司為越南最大之國營鑑定公司，並經越南醫療部指定為專門鑑定機構，顯無可能製作不實之檢驗憑證，況依該公司人員所陳，及法院經由司法互助所取得之該公司說明，均足認Vinacontrol 公司就大幸福公司委託檢驗之油品均依標準程序抽樣封存，復依越南政府頒佈之5 項標準檢驗判定適合供人食用，足徵如附表二所示之油品確可供人食用各等語；魏應充另辯稱：頂新公司採分層負責制度，採購事項概由專業經理人負責，不認識大幸福公司及楊振益，且對於原料採購來源、對象及品保事項未曾有任何具體指示；其長年經營食品產業重視品質，未曾有人向其反應大幸福公司之油品不可供人食用，臺灣區糧油事業群經營決策會是做投資效益評估，均僅就政策性事項進行討論，與原料採購無涉，亦與大幸福公司之油品是否繼續採購無關等語；陳茂嘉另辯稱：其於103年3月間越南行係投資考察並非訪廠，並非針對大幸福公司油料品質進行稽核，未檢視李宜錡製成之「越南參訪報告」及王祖善所填寫之「味全公司評分表」內容，不知大幸福公司之油品不可供人食用；未曾核閱過Vinacontrol 公司之檢驗報告，更遑論預見該公司檢驗報告不足以擔保大幸福公司之油脂品質；大幸福公司是越南當地信譽良好的油品供應商，售予頂新公司的油品，確實為食用油，雙方簽訂之採購合約明確記載食用油品適合人類食用，且有獨立公證行即Vinacontrol 公司所出具之檢驗憑證，進口報單所顯示出來的食用油稅率為20% 等語，認均不可採，均依調查所得證據，予以論述。因而為本件犯行之認定，已記明認定所憑之證據及理由。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，並不違反經驗法則或論理法則，亦不悖於證據法則。魏應充上訴意旨㈡至㈨主張：其主觀上欠缺本件犯罪之未必故意、其主持會議時未就頂新公司向大幸福公司採購原料油進行討論或指示、公司採購人員對於原料油入廠之檢驗不會向其報告、未曾看過公司赴越南製作之訪廠見習報告等資料、並無預見向大幸福公司採購原料油欠缺可供人食用之品質、頂新公司輸入之原料油並無攙偽假冒行為、頂新公司將原料油透過其機械設備精煉之產品符合安全食用之國家標準、原審對卷內鑑定人或證人陳述之取捨不合論理法則、不知陳茂嘉決定向大幸福公司採購油脂等各節；陳茂嘉上訴意旨㈣、㈥主張其未曾見過王祖善及李宜錡製作之越南訪廠見習報告等資料、原判決對於曲解相關證人及鑑定人之陳述等語，分別指摘原判決違法，或係對在原審之辯解及原判決已經說明之事項，再事爭辯，或對於事實審法院證據取捨之職權行使，持憑己見而為不同評價，或重為事實之爭辯，任指為違法，均不足取。
五、原判決係綜合陳茂嘉供承其與王祖善、李宜錡至越南大幸福公司實地查訪等供述，鑑定人孫璐西、朱燕華及陳炳輝等鑑定意見，證人曾啟明、楊振益、王祖善、李宜錡、馬美蓉及陳玉惠等證言，及王祖善製作之越南毛豬油供應商訪廠報告、李宜錡製作之越南訪廠見習報告暨案內其他證據資料定其取捨，另參酌Vinacontrol 公司所出具之檢驗憑證，與頂新公司就向大幸福公司所購買之食用原料油進行入廠檢驗所得資料，兩者就同一批油品所測得之酸價差異甚大，且有頂新公司入廠檢驗所測得之酸價與碘價均同時升高等不合理情況，佐以陳玉惠於第一審證稱：頂新公司屏東廠品保單位的檢驗報告出來後，會針對裡面之重量及品質問題，製成 DEBITNOTE，附帶磅單、檢驗報告相關數據，連同付款憑單送給總經理陳茂嘉簽核等供述，資以論斷陳茂嘉於頂新公司屏東廠驗收大幸福公司進口之油脂，經由陳玉惠彙整、交付該廠相關檢驗資料供其批核付款時，已可預見頂新公司屏東廠入廠檢驗所得數值與Vinacontrol 公司所出具之檢驗憑證差異甚大，Vinacontrol公司所出具「FIT FOR HUMAN USE」之檢驗憑證顯不足以擔保大幸福公司所販售供食用之原料油品質等情，既非單憑陳玉惠上開不利於陳茂嘉之證言或王祖善、李宜錡製作之越南毛豬油供應商訪廠報告、越南訪廠見習報告為據，縱未同時說明陳玉惠其餘與判決本旨不生影響之相異供述，如何不足為陳茂嘉有利之認定，然此乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於上開陳茂嘉犯罪事實之判斷。又證人廖偉辰於原審固曾證稱陳茂嘉於簽核單據時只會確認付款金額，不會審閱檢驗報告等語，惟此乃證人就其個人所見主觀之判斷，究不足以推翻原判決關於陳茂嘉可預見採購出自大幸福公司之原料油不具備可供人食用之品質等事實之認定，原判決雖未就證人廖偉辰上開證言，說明何以不足採之理由，惟於判決結果當不生影響。陳茂嘉上訴意旨㈤執以指摘原判決理由矛盾及違背經驗、論理法則，同非第三審上訴之合法理由。
六、犯罪態樣究竟屬於集合犯、接續犯之包括的一罪，或單純可以獨立成罪的情形，抑或係基於一個概括意思決定，以一個實行行為，發生侵害數個法益的結果，而屬想像競合犯；或出於各別犯意，而為先後可分、各具獨立性、侵害不同法益，應數罪併罰的數行為等各情，俱屬事實審法院採證認事職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，並無違法可指。原判決業已說明：食安法第49條第1 項規定之構成要件，無從認定立法者本即預定該等犯罪本質上，係必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯，魏應充所為製造假冒食用油產品後，分別販賣予附表四Ａ所示廠商等犯行，對不同廠商而言，其犯罪之被害人不同，各次行為及犯意，均無不可分之情形，當不符集合犯之要件，自應就其對不同廠商所為犯行分論併罰，是魏應充所犯如附表四Ａ之一編號1、2、4、5、6、9、13、15、16、17、20、21、23、26、27、31、32、34、35、36、37、38、39、40、41、44、46、49、52、56、58、62、63、65、67、68、70、71、72所示39罪，犯意均屬個別，且行為互殊，自應予分論併罰等旨，此乃原審採證認事職權之適法行使，尚無不合。魏應充上訴意旨㈩執此指摘原判決理由不備，自非上訴第三審之適法理由。
七、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就陳茂嘉、魏應充2人上開犯行，已說明係以其2人之責任為基礎，審酌魏應充、陳茂嘉分別擔任頂新公司之董事長、總經理等要職，所為犯行嚴重侵害消費者之權益，並衍生食品製造業者與消費者間之糾紛，影響國內食品安全甚鉅，兼衡其等各別參與犯罪情節、各次犯行所獲不法利益、致生損害程度、均未坦承犯行之犯後態度及彼等品行、智識程度、家庭生活經濟狀況等各情，顯已依刑法第57條規定綜合考量其所列各項科刑之輕重標準，而為刑之量定，並就易科罰金部分諭知折算標準及定其應執行之刑，經核既未逾越法定刑，亦無濫用裁量權之情事。又原審據以處罰之103年2月
5 日修正公布之食安法第49條第1項規定，其法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣8 百萬元以下罰金，而原判決對於魏應充所犯分別諭知有期徒刑3月、4月、5月、6月、7月、9月、10月、11月、1年4月、1年7月不等；對於陳茂嘉所犯則分別諭知有期徒刑2月、3月、4月、5月、6月、8月、9 月、10月、1年3月、1年6月不等，均偏屬低度刑，並無魏應充上訴意旨、陳茂嘉上訴意旨㈦所指量刑違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則、不利益變更禁止或理由不備云云，亦難謂係適法之第三審上訴理由。
八、犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。又共犯所得之沒收或追徵，應就各人朋分所得為之；各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應本其採證認事之職權，翔實認定。卷查：㈠、原判決就其事實認定頂新公司因魏應充、陳茂嘉本件販賣假冒食品之犯行，有本件犯罪所得，而予以宣告沒收、追徵一節，業於理由敘明：本案共同正犯楊振益係將不可供人食用之原料飼料油，出售予頂新公司，由頂新公司精煉後再出售予其客戶與消費大眾食用，楊振益與頂新公司係賣方、買方之前、後手交易關係，計算頂新公司之不法所得則係依其販售予各廠商之利得，楊振益與頂新公司間並無共同分配該不法利得之情形，是頂新公司支付予楊振益價金部分不應扣除等旨，核無違誤。頂新公司上訴意旨㈠指摘原判決宣告沒收之金額，超過其實際犯罪所得金額云云，核係徒憑其主觀之誤解，重為事實之爭執，顯非適法上訴第三審之理由；㈡、刑法第38條之2第2項過苛條款之規定，為法院得裁量之事項，原判決未酌減其應宣告沒收、追徵之犯罪所得數額，與判決理由不備之違法情形並不相當，亦不得指為違法。頂新公司上訴意旨㈡仍以該公司自起訴以來已經停工，且與多數廠商達成和解，並支付和解金或退還貨款，指摘原判決未適用上開過苛條款規定為違法云云，亦非適法。
九、綜合前旨及魏應充、陳茂嘉、頂新公司其他上訴意旨，仍置原判決所為明白論斷於不顧，而持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院職權行使，持憑己見而為不同評價，任意指為違法，或非依據卷內資料而為指摘，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，及不影響判決本旨之事項暨事實審法院量刑裁量權之合法行使，漫事爭論，且重為事實之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，是魏應充、陳茂嘉、頂新公司上開上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
十、依刑事訴訟法第376條第1項第1款、第2項規定，最重本刑為
3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院；但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴。又依同條第1 項但書規定上訴，經第三審法院撤銷並發回原審法院判決者，不得上訴於第三審法院。是以，被告不得就第二審法院所為屬刑事訴訟法第376條第1項各款所列案件之更審判決，再上訴於第三審法院。魏應充、陳茂嘉2 人上開得上訴第三審部分，既屬不合法，從程序上駁回，則與此部分有想像競合關係之詐欺取財之輕罪部分，第一審雖為無罪判決，惟屬刑事訴訟法第376條第2項不得上訴第三審法院之案件，本院自無從併為實體上審判，應併予駁回。
乙、不得上訴第三審（即原判決關於諭知頂新公司罪刑及沒收該公司因常梅峯本件犯行之犯罪所得）部分：
壹、本件頂新公司被訴其代表人、受僱人因違反食安法第15條第
1 項第7款規定，而犯同法第49條第1項販賣假冒食品罪，應依同條第5 項規定對頂新公司科以罰金刑，經更審前原審判決撤銷第一審諭知頂新公司無罪之判決，改判有罪，對頂新公司科處該條第5 項規定之罰金刑部分，因對於法人既僅能科以罰金，即屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款所稱專科罰金之罪，頂新公司不服，依同條項但書規定提起第三審上訴，經本院前次判決撤銷發回後，對原審改判所為諭知罰金刑之判決，依刑事訴訟法第376條第2項之規定，自不得再上訴於第三審法院。
貳、按刑事訴訟法第455 條之28規定參與沒收程序之審判、上訴及抗告，除沒收特別程序編有特別規定外，準用第二編第一章第三節、第三編及第四編之規定。是以參與沒收程序之上訴，應準用第三編「上訴」之規定，而刑事訴訟法第376 條，屬第三編「上訴」之規定，自在準用之列。頂新公司於原審參與被告常梅峯犯行（業經原審裁定駁回其第三審之上訴而告確定）之沒收程序，經原審更為審理結果，認常梅峯所犯如附表三之一編號1 至7、9至13、15至19、21至36所示之罪名，分別係犯102 年6月19日修正公布之食安法第49條第1項販賣假冒食品罪及103 年6月18日修正公布前之刑法第339條第1 項詐欺取財罪，均屬刑事訴訟法第376條第2項不得上訴第三審法院之案件，頂新公司自不得就原判決因認定常梅峯上開有罪而諭知沒收部分，提起第三審上訴。
參、此部分罪刑及沒收部分，雖原判決正本誤載得上訴字樣，要不能影響法律之明文規定。頂新公司猶提起上訴，顯為法所不許，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 29 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡 彩 貞
法 官 梁 宏 哲法 官 周 盈 文法 官 蔡 廣 昇法 官 鄧 振 球本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 8 月 8 日