最高法院刑事判決 110年度台上字第258號上 訴 人 吳東旭上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年4 月29日第二審判決（109年度侵上訴字第42號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度調偵字第1803號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按依刑事訴訟法第377 條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○乘機猥褻及民國10
1 年5月4日竊錄告訴人Ａ女身體隱私部位等犯行均明確，因而維持第一審所為，依想像競合犯，從重論處上訴人乘機猥褻罪刑之判決，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人不服，提起第三審上訴。
三、惟查：㈠原判決就本件上訴人於101 年5月4日，乘Ａ女酒醉睡覺意識
模糊之際，揭開Ａ女上衣、內褲，曝露其下體，竊錄其身體隱私部位，係出於滿足性慾之主觀犯意所為一節，業援引第一審判決並於理由內，說明此部分事實迭據上訴人於第一審準備程序及審理時自白無訛，並供明此部分所為係為滿足其自身之性慾等語，核與Ａ女於警詢、偵訊時指述之情節相符，復有卷附竊錄之照片等可佐，嗣上訴人於原審仍坦承該次竊錄，其係將Ａ女上衣領口、內褲均拉開，使Ａ女胸部、私處、陰毛外露等情，衡諸上訴人此刻意曝露Ａ女胸部、私處、陰毛外露之舉措，客觀上，依一般社會通念，其已足誘起、滿足、發洩人之性慾，並使Ａ女深感性自主權受侵害，而恐懼、厭惡不堪，顯非僅止於單純拍攝照片，是上訴人於第一審審理時自承其此部分所為，係為滿足一己主觀上之性慾，核與客觀事實相符，堪以採信。對上訴人於原審翻異前供，矢口否認乘機猥褻犯行，改稱揭開Ａ女衣褲曝露其下體，純為攝錄、拍照，非關性慾，且過程中未曾觸及Ａ女身體，與乘機猥褻罪之構成要件不符云云，亦以上訴人既自承揭開Ａ女衣褲曝露其下體之事實，縱過程中未曾觸及Ａ女身體之辯解屬實，仍不影響其係對Ａ女為猥褻行為之判斷，上開所辯並無足取等語，予以指駁。核已就卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，就其證據取捨及得心證之理由詳為論述，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。
上訴意旨或指摘原審徒憑上訴人於第一審之自白，即認定上訴人揭開Ａ女衣物竊錄Ａ女身體隱私部位，係出於滿足自身性慾之主觀犯意，有違刑事訴訟法第156條第2項被告自白不能作為犯罪唯一證據之規定；或以原判決徒憑上訴人揭開Ａ女衣物，拍攝其隱私部位之客觀行為，推測其係為滿足個人主觀上之色慾，指摘原判決認定事實有違經驗法則云云，核均係對原判決已調查、說明之事項，徒憑其個人主觀意思，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。
㈡上訴意旨雖另以上訴人於第一審審理中所為揭開Ａ女衣物竊
錄Ａ女身體隱私部位，乃為滿足自身性慾之自白，係由於法院之勸諭，指摘原審未調查該自白是否屬任意性自白，遽採為不利於上訴人之認定，有證據調查職責未盡之違法云云。然上訴人於第一審審理時之上開自白，分別係於準備程序及審判期日，法院訊問其對檢察官所起訴及移送併辦犯罪事實之意見時所為，而依各該筆錄之記載，法院訊問時，並未施以任何違反其意願之不正方法，有該準備程序與審判筆錄可按，上訴人亦始終未曾主張該等筆錄記載之訴訟程序與訊問、陳述內容有錯誤或遺漏，並於法定期限內聲請更正，迄上訴於原審審理時，始更易前詞，聲請勘驗，原審認無勘驗之必要，亦已於判決內敘明理由。上訴意旨既未具體指出第一審法院之曉諭有何不正訊問之情形，亦未指明原審未依其聲請勘驗第一審各該程序之錄音如何違法、不當，是其對原判決此部分指摘，亦顯非適法之第三審上訴理由。
㈢緩刑之宣告，除應具備刑法第74條各款所定條件外，並須有
可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬於法院裁判時得依職權自由裁量之事項，不得以原判決未宣告緩刑指為違背法令。原判決對上訴人給予緩刑之請求，業以上訴人於原審審理時並未坦承乘機猥褻之犯行，且據告訴代理人表示上訴人始終未與Ａ女和解，反對對上訴人為緩刑之諭知等語，足徵上訴人並未審視其自身行為，反省認錯，表示悔悟，亦未積極彌補Ａ女所受之創傷，取得其諒解，且量刑時已審酌上訴人本件犯罪情節，於罪刑相當之原則下而為刑之量定，因認本件不宜為緩刑之諭知等語，此乃原審裁量權之適法行使。上訴意旨猶以上訴人五年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且上訴人原所提出賠償新臺幣（下同）七十萬元予Ａ女之和解方案，已逾上訴人年收入二倍，本件與Ａ女於訴訟期間未能達成和解，係因Ａ女要求賠償之金額非上訴人所能負擔之故，是上訴人犯後已知悔悟而力謀恢復原狀，指摘原審就此等上訴人有教化可能及真心悔過等事項未詳為調查，而未予上訴人緩刑自新之機會，有證據調查職責未盡之違法云云，核係置原判決之說明於不顧，徒憑己意，任意指摘，客觀上顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。
四、綜上所述，本件上訴意旨，無非係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。是本件關於乘機猥褻部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。又上開得上訴第三審之乘機猥褻部分既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之101年5月4 日竊錄他人身體隱私部分，原判決與第一審判決同論以刑法第315條之1第2款之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，自無從為實體上之審判，亦併從程序上予以駁回。至上訴意旨執上訴人於原審判決後之109年7月30日，業與Ａ女達成和解，並付訖部分賠償金五十萬元，經Ａ女同意法院予上訴人緩刑之機會為由，請求為緩刑宣告一節，因本件為程序判決，故本院已無從審酌，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第376 條規定，該條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。本件上訴人不服原審判決，於109年5 月14日提起上訴。惟原判決關於其100年12月23日，竊錄被害人身體隱私部分，係依刑法第315條之1 第2款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 6 月 17 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 林 孟 宜法 官 吳 淑 惠法 官 邱 忠 義法 官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 6 月 24 日