最高法院刑事判決 110年度台上字第2639號上 訴 人 林姿儀上列上訴人因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年1月25日第二審更審判決（107 年度金上重更一字第11號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署102年度偵字第31524號、103 年度偵字第13324號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人林姿儀有原判決犯罪事實欄一、二所載之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑（尚想像競合犯民國103年6月18日修正公布、同年月20日生效施行前之刑法第339條第1項之詐欺取財罪），並諭知相關之沒收、追徵。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：上訴人不了解自己行為已觸犯銀行法規定，雖不得以不知法律而免責，然上訴人並非基於強烈之反社會性而違反銀行法規範。更審前之第二審判處上訴人有期徒刑9年6月，但上訴人於更審程序已坦認犯行，如實交代犯罪細節，並無迴護或逃避責任之答辯，應訊態度良好，先前偵審否認犯行之量刑基礎已發生動搖，自應與更審前否認犯罪之情況採不同標準。上訴人於本案雖未實際提出金錢或擔保與被害人達成和解，然被害人已在民事案件對上訴人請求損害賠償，並對上訴人投資巴福實業股份有限公司（下稱巴福公司）之「臺閩之星」船舶為強制執行取償，上訴人實際上亦付出金錢並依照民事法院執行命令保存該船舶，配合強制執行程序，彌補對被害人造成之損害，並非無誠意賠償。原審未依刑法第57條規定審酌上訴人之犯罪動機、目的、坦承犯行及良好犯後態度等情，已有審酌未盡之違背法令。又更審前法院依累犯規定加重其刑，猶祇量處有期徒刑9年6月，原審未依累犯規定加重其刑，卻判處有期徒刑11年，復未說明量處更重之刑的理由，亦有理由不備之違法。
三、惟按：
(一)由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370 條前段固有明文；但檢察官為被告之不利益而上訴者，即不受前述之限制，此為法條反面解釋之當然結果，第二審判決撤銷第一審判決改判時，自得本於其審判所得心證資料斟酌刑法第57條所列情形，重新考量刑度，除應受刑事訴訟法第370 條禁止不利益變更原則規定之限制外，對其量刑，並無必須說明何以與第一審判決不同理由之規定。刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，因之判斷量刑當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，或以單一量刑因子，遽予指摘量刑不當。至於刑法第57條各款所列情狀，就與案件相關者，法院既已依法調查，即可推認判決時已據以斟酌裁量，縱判決僅具體論述個案量刑側重之一部情狀，其餘情狀以簡略方式呈現，倘無根據明顯錯誤事實予以量定刑度之情形，則無判決不載理由或所載理由矛盾之違法。
(二)卷查，檢察官以上訴人吸金規模甚鉅，對國家金融、經濟秩序已造成直接、嚴重之危害，甚而於偵、審中推諉責任，至今未能與被害人達成和解，且復因偽造「臺閩之星」原船舶登記證書辦理塗銷抵押權登記而獲取利益，經判處罪刑，第一審漏未考量審酌，其量刑有再次斟酌必要等為由提起第二審上訴（見臺灣新北地方檢察署檢察官106 年度請上字第57、62號上訴書第3頁），檢察官嗣於原審109年7月9日準備程序期日陳述上訴要旨詳如上訴書所載等旨，原審並予上訴人及其原審辯護人陳述意見之機會（見原審卷二第70頁）；嗣於109 年12月29日審判期日，已先由到場之被害人就科刑範圍表示意見，再依序由檢察官、上訴人及其原審辯護人為科刑範圍之辯論（見原審卷三第73頁），就檢察官所為論告，上訴人及其原審辯護人均稱：「請從輕量刑」等語（見原審卷三第73頁），足見上訴人於原審之訴訟防禦權已獲充分確保。又原審調查審理後，因認檢察官上訴指摘為有理由，並據為原判決撤銷原因之一；又更審前之第二審判決後，檢察官及上訴人均提起上訴，本院認該第二審判決於法有違，因而撤銷發回原審法院更為審判。第一審及更審前之第二審判決關於林姿儀部分既均經撤銷，原審自得依其科刑調查、辯論程序所得心證，本於職權為適法之量刑，並諭知較重於第一審或更審前之第二審判決量處之刑，倘未逾越法定刑或處斷刑之範圍，又無明顯濫用裁量權限之情形，即不得任意指為違法。
(三)關於科刑審酌事項及其裁量判斷，原判決已於理由載敘：係以行為人之責任為基礎，並具體審酌上訴人之品行（素行不佳）、犯罪手段及分工（居於主導、決策地位）、犯罪所生危害（吸金規模龐大）、犯罪後態度（尚未償還被害人所受財產損害、已於原審坦承全部犯行、尚知悔悟）、智識程度（自陳○○畢業）及家庭生活（離婚、3 個小孩均已成年）等一切情狀（見原判決第28頁）。已就刑法第57條各款所列情狀斟酌記載，兼顧有利與不利之科刑事由，其量刑客觀上並未逾越法定刑及處斷刑之外部性界限。況卷查，原審認定上訴人吸金規模高達新臺幣（下同）18億4,341萬5,727元，遠高於第一審認定之12億9,755萬9,000元（見第一審判決第3頁），或更審前第二審判決認定之12億8,665萬9,000 元（見更審前之第二審判決第2 頁），則原審因而撤銷改判量處較重之刑，自屬其裁量權限之適法行使，難謂有何濫用刑罰裁量權限之可言，要無上訴意旨所指科刑事由審酌未盡或理由不備之違誤。
四、以上及其餘上訴意旨，核係對原審刑罰裁量等職權之合法行使，任憑己見而為指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認其關於非法經營銀行業務罪部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。上開非法經營銀行業務罪部分之上訴，既不合法律上之程式而應從程序上駁回，無從為實體之判決，其想像競合犯不得上訴第三審之修正前詐欺取財罪部分，歷審均論以修正前刑法第339條第1項之罪，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上裁判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英法 官 楊 力 進法 官 莊 松 泉法 官 吳 秋 宏本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 4 月 28 日