最高法院刑事判決 110年度台上字第2648號上 訴 人 余婉綺（原名余玲淑）選任辯護人 林石猛律師
林 楷律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年9月15日第二審判決（109年度上訴字第786號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第21915號、109年度偵字第793號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決：㈠撤銷第一審關於上訴人余婉綺（原名余玲淑）如原判決附表
（下稱附表）一編號1、2、3、5、6 （即原判決事實欄〔下稱事實欄〕一㈠、㈡、㈢、㈤、㈥）之科刑判決，改判仍論處上訴人犯貪污治罪條例第5條第1項第2 款之公務員利用職務上之機會詐取財物5罪刑（其中編號5、6 為公務員與非公務員共同犯之。各處有期徒刑1年1月，褫奪公權2 年。另上開編號1、2、3、5、6，上訴人被訴想像競合犯刑法第216條、第210 條行使偽造私文書罪嫌部分，均不另為無罪之諭知）；另維持第一審關於附表編號4、7（即事實欄一㈣、㈦）分別論處上訴人公務員與非公務員共同犯利用職務上之機會詐取財物2罪刑（各處有期徒刑1年，褫奪公權2 年）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴；並改定應執行有期徒刑1年10月，緩刑5年，褫奪公權2年。
㈡復綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴
人自民國105年6月間起擔任高雄市三民區公所（下稱三民區公所）鼎盛里里幹事，承區長之命及里長之督導，辦理里公務及交辦事項，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，其明知里幹事每月新臺幣（下同）4 千元之駐里事務費，須依「高雄市里幹事駐里事務費支用範圍」之規定，用於公務支出，並依「支出憑證處理要點」覈實檢據核銷，竟有如事實欄一㈠至㈦所載，未實際消費，仍持已蓋用商行及負責人（真正）印章之空白免用統一發票收據，自行（事實欄一㈠至㈢部分）或由無公務員身分之共犯蕭裕民（事實欄一㈣至㈦部分係與蕭裕民共犯）填載不實之消費內容，再黏貼在三民區公所駐里事務費黏貼憑證用紙，持向三民區公所申領鼎盛里105年9月、106年4 月、107年1 月至5 月等月份駐里事務費而行使之，使各單位相關人員誤信上訴人確有上開公務支出，陷於錯誤而核章准予核銷，並將上開7個月份之駐里事務費各4千元，匯至上訴人之高雄銀行帳戶（事實欄一㈣、㈦部分，上訴人實際犯罪所得為
1 千元）等犯行之得心證理由。並說明上訴人已於偵查中自白犯罪，且已自動繳交全部犯罪所得合計2萬2千元，及其之犯罪情節輕微，各次犯罪所得均在5 萬元以下，就上訴人所犯上開7罪，均依貪污治罪條例第8條第2項前段、第12條第1項規定遞減輕其刑，再適用刑法第59條規定酌減其刑等旨（見原判決第5至8、11至12頁）。
㈢經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無
任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
三、上訴意旨略以：上訴人係以一般消費者之立場向商行採買，係屬私經濟行為，原判決認上訴人以里幹事身分購買茶水等物品，執行里內事務及里民服務，自屬其職務事項，而非單純對外之私經濟行為，與「從事法定之公共事務或行使公務上之權利，應同時具備外部性暨內部性始足當之，始有使行為人成立刑法上公務員之加重類型身分犯」之見解（即本院108年度台上字第579號判決、103年度第13 次刑事庭會議㈠決議）不符。上訴人依據屬內部行政規則性質之高雄市政府主計處所編訂「區公所會計室業務工作手冊」採買並核銷，根本欠缺外部性，應僅構成詐欺取財罪，而非公務員利用職務上機會詐取財物罪，原判決有適用法則不當之違誤等語。
四、惟按：刑法第10條第2項第1款前段規定依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，著重在其服務於上開機關之身分，即學說上所謂身分公務員。其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，除基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關外，亦兼及於其他以公法組織設立，為達成照顧、服務、滿足民生需求等增進公共及社會成員利益之公共任務，而以公法型態之利用關係，提供人民給付、服務、救濟、照顧、教養、保護或輔助等單純統治行為之公務機關。又所稱「依法令」係指依法律與命令而言，此之命令又包括行政程序法第150條之法規命令與第159條之行政規則在內；故此類公務員之任用方式，或依考試、或經選舉、聘用、派用、僱用，均所不論；亦不論其係專職或兼職、長期性或臨時性、職位高低，只須有法令之任用依據即可。至所謂「法定」職務權限，自亦包含依法律與以行政命令所定之職務在內。依法律者，如組織條例、組織通則；以行政命令者，如組織規程、處務規程、業務管理規則、機關其他之內部行政規章等固無庸論，即機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，亦屬之。再者，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均為其「法定職務權限」，並不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作用及其他私經濟行為，亦均包括在內。原判決本於相同法律意見，已敘明：①上訴人自105年6月間起，擔任三民區公所鼎盛里里幹事，依三民區公所組織規程第4條、第13 條之規定，置里幹事，承區長之命及里長之督導，辦理里公務及交辦事項，有上訴人之職務相關資料、法務部廉政署人事資料調閱單、地方公職人員資訊服務網－公職人員查詢資料可憑，上訴人為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之身分公務員。②依「高雄市政府里幹事及里辦公處事務處理與考核要點」第6 點里幹事之工作項目，計列舉有「推行政令、家戶聯絡訪問、調查推薦里民之善行義舉、反映民意」等18項，及概括之「辦理里長交辦事項、辦理區公所交辦事項、其他依法令應行協助或辦理事項」等3 項，其內容為有關里幹事執行里內事務及里民服務等各種公務事項；而依「里幹事駐里事務費」支用範圍計有「文具用品、郵電、印刷、消耗、各項活動經費、其他」等6 項，其中「消耗」該項即載明為「一般公務所需茶水、清潔、電腦週邊設備（零星購置）等」，可知「里幹事駐里事務費」之支用，係對里幹事得以順利執行里內事務及里民服務等各種公務事項之物質（經費）支援，則上訴人依其里幹事身分購買茶水等物品，以供執行里內事務及里民服務，自屬其職務事項之旨（見原判決第5至6頁、9至10 頁）。上訴意旨以本院係就非身分公務員之職能性公務員（授權公務員、委託公務員）所形成之一致見解（即本院103年度第13 次刑事庭會議㈠決議），及就貪污治罪條例第6條第1項第4 款主管事務圖利罪所謂「法令」所作之說明（即本院108年度台上字第597號判決），且彼此間基礎事實並不相同，而援引指摘原判決適用法則不當，尚有誤會。從而，上訴人上開上訴意旨，係重執其在原審辯解各詞，依其個人主觀意見，就原判決已明白論斷之事項，再為爭執，難認係上訴第三審之適法理由。
五、至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
六、綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒法 官 林 瑞 斌法 官 李 麗 珠法 官 楊 真 明本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 4 月 26 日