最高法院刑事判決 110年度台上字第2651號上 訴 人 王亮月選任辯護人 蘇清水律師
黃聖珮律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年9月17日第二審判決（109年度上訴字第661號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第14130號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
查：
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之例，
論處上訴人王亮月犯利用職務機會詐取財物，共3 罪刑（俱係以一行為觸犯利用職務機會詐取財物罪、使公務員登載不實罪，各處有期徒刑1年9月，並定其應執行有期徒刑2年，緩刑3年，褫奪公權1 年），已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果：
㈠敘明認定上訴人有原判決事實欄一所載係臺南市政府環境保護
局（下稱臺南市環保局）衛生稽查員，負責臺南市環保局所屬單位「藏金閣環保教育園區」之營運管理及廢棄家具回收處理再利用、辦理拍賣及環境教育等業務，屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。竟意圖為自己不法之所有，基於利用職務上機會詐取財物及基於明知為不實事項使公務員登載於職務上所掌公文書之犯意，分別於原判決附表（下稱附表）所示之加班日期，事先於辦公室登入人事差勤系統，以「資源回收」為由，填報如附表所示加班時間，獲准後卻未依規定執行加班職務，而係前往臺南市北區之「老夫子牛肉麵店」工作，嗣後再返回辦公處所刷退下班。並於民國
107 年8月底、9月底、10月底，三度依據申請加班情形自行進入差勤系統點選加班時數，再由臺南市環保局不知情之主計、人事承辦人員為形式審查後，將上訴人申請之加班時數登載於職務上所掌107 年8、9、10月份臺南市環保局加班費印領清冊公文書後，再列印送經上訴人確認無訛後核章，逐層陳核蓋章核可，致各該審核人員陷於錯誤，如數核發附表所示之加班費共計新臺幣8,704 元，足以生損害於臺南市環保局對人事差勤管理及加班費核發之正確性等犯行之得心證理由。
㈡並對於上訴人否認犯行，辯稱：伊對上開行為之法律評價有意
見等語，以及其原審辯護人為其辯護稱：相較於刑法普通詐欺取財罪，貪污治罪條例之利用職務上機會詐取財物罪，其特殊之處在於「利用職務上機會」，惟此並非僅具公務員身分假借其職務上一切情事或機會而詐取財物，即足當之，仍應先探究該公務員之特定職務權限範圍，再就行為與特定職務權限範圍內衍生之機會關聯性加以判斷，方可避免利用職務上機會詐取財物罪與刑法上不純正瀆職罪在適用上相互混淆，至令無法明確區辨各自之保護法益。而貪污治罪條例之規範目的固在於公務員身分之廉潔性，惟倘公務員之濫權行為係附帶利用行使職務所產生之機會與方法，此時僅係間接侵害人民對於公務員執行職務應所有面向皆能奉公守法之信賴感，可罰性尚屬薄弱，因此仍需與特定的具體職務相聯結，始存有處罰之合理性。上訴人係擔任臺南市環保局一般廢棄物管理科資源再利用股之衛生稽查員，其職務內容係廢棄物源頭減量、資源循環宣導活動規劃、資源回收工作績效考核、環保教育園區參訪及家具拍賣、資源回收形象改造、巨大破碎廠執行策略規劃、廢棄物清理自治法規、公告之訂定及釋示、一般廢棄物回收、清除、處理工作之規劃、一般廢棄物清除處理費徵收、垃圾強制分類、未達規模及一定規模回收處理業者管理等事項。故上訴人溢領加班費之行為，顯非屬行使其職務上固有之權限或直接利用行使職權之際所擁有之支配效力，充其量僅係附帶利用行使職務所產生之機會或方法詐取財物。又市政府人員於加班前均需於人事差勤系統填寫加班申請單，嗣經上級長官簽核，始得為該次加班，並請領該次加班費用。即便上訴人因前開行為而溢領加班費用，該行為仍與其職務上所負責之資源回收事項並無任何關聯，蓋審核可否加班、核發加班費等均屬人事單位、會計單位等之職務權限，故上訴人上開行為，非屬利用職務上之機會詐取財物，應僅論以普通詐欺取財罪等語，如何無足採等情，詳予指駁（見原判決第2至9頁）。
㈢另敘明本件如何應適用貪污治罪條例第8條第2項前段、同條例第12條第1項規定，遞減其刑等旨（見原判決第9至10頁）。
經核原判決關於上訴人利用職務機會詐取財物罪名部分之採證
認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；且所量處之刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則之情事，尚難率指為違法。
上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關
於利用職務機會詐取財物罪名部分有何違背法令之情形，仍執前詞，泛稱：原判決既認上訴人未實際加班，自屬未有附屬於公務之執行職務行為產生，不能僅以申報加班，置是否有執行法定職務權限之前提行為於不論，又未就上訴人溢領加班費，究係如何利用上訴人職務內容所衍生之機會詳予說明，遽以有損公務員誠實廉潔性而論申報加班即屬利用法定職務所衍生機會之行為，有判決理由矛盾、不備、違反論理法則之違誤等語，僅就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人關於得上訴第三審之利用職務機會詐取財物罪名部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
又：刑法第214 條之使公務員登載不實罪名，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列，不得上訴於第三審法院之案件；縱此罪名與得上訴第三審之利用職務機會詐取財物罪名部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，但上訴人對利用職務機會詐取財物罪名部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對使公務員登載不實罪名部分（按：第一審就此部分亦為有罪判決），亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人對原判決關於使公務員登載不實罪名部分之上訴亦不合法，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒法 官 林 瑞 斌法 官 楊 真 明法 官 李 麗 珠本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 6 月 2 日