最高法院刑事判決 110年度台上字第2652號上 訴 人 張烱德選任辯護人 蘇清文律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年1月6日第二審判決（109年度上訴字第3940號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第20221、29086號，107年度偵字第13767、13768、29086 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人張烱德有原判決事實欄（下稱事實欄）所載收受賄賂等事實，犯行明確，因而維持第一審適用貪污治罪條例（下稱貪污條例）第8條第2項前段、第
12 條第1項，論處其犯貪污條例不違背職務收賄共2 罪罪刑（即事實欄二、三部分，各處有期徒刑1年10 月，褫奪公權各2 年）及諭知沒收之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴；另撤銷第一審關於上訴人違背職務收受賄賂罪之科刑判決，改判適用貪污條例第8條第2項前段、第12條第1 項，及刑法第59條，依刑法想像競合犯規定，論處上訴人犯貪污條例之違背職務收受賄賂罪刑（即事實欄四部分，係以一行為觸犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外機密及違背職務收受賄賂罪名，處有期徒刑2年，褫奪公權2年），並依法為沒收之諭知，及改定執行刑為有期徒刑3年，褫奪公權2年。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：㈠貪污條例第8條有減輕或免除其刑，第12條第1項亦有減輕其
刑之規定。但於犯罪情節，諸如是否由行賄之人主動行賄，於事前抑或事後收受，抑或以詐騙、恐嚇、勒索之方式行之，則未能再分類量刑，致對於被動收受賄賂或其他情節輕微或便民服務致民眾主動餽贈而有對價關係者，或有罪責與處罰不相當，尚嫌情輕法重情形者，未併為減輕其刑或另為適當刑度之規定，與憲法罪刑相當原則不符，也有違憲法第23條之比例原則。且貪污條例第8條第2項係規定「減輕或免除其刑」，依刑法第66條規定，得減輕至三分之二。原審及第一審未說明其減輕究係減為二分之一抑減至三分之二，或究有何理由不減至三分之二，自有判決不適用法規及不載理由之違法。又上訴人於偵、審中全部自白，並繳回全部犯罪所得，自可依上開條例第8條第2項規定減至三分之二，第一、二審判決未予適用，亦不說明，亦有判決不適用法則及不備理由之違法。
㈡事實欄二、三職務上行為收受賄賂部分：上訴人各僅收新臺
幣（下同）4 萬元，其就此職務上行為是否有對價並非百分之百確信，雖經依前述規定，減輕其刑至最低刑度之有期徒刑1年9月；然上訴人對違法認知有誤，以為係便民服務，事後感謝之紅包，認與職務無對價關係而收受（當時已中風，智力、應變能力及行為退化至國中、小學之階段），實有情輕法重，科以最低度之刑仍嫌過重情形，原審未適用刑法第59條，有不適用法則之違法。且法院應就上訴人提出之訴訟資料，審酌裁量，而非以空泛之文字以斟酌刑法第57條之情況，即認為第一審之量刑並無不當。觀之上訴人中風後，智力、判斷力退化，對違法認識已較正常人薄弱，原判決未加考量，就事實欄二、三部分未適用刑法第59條，亦有不適用法則之違法，對於上訴人上訴理由未予判斷，同有不載理由之違法。
四、惟查：㈠原判決以上訴人就本案所犯職務上行為收賄（2 罪）及違背
職務行為收賄部分，均於偵查中自白，並已自動繳交全部犯罪所得，因而適用貪污條例第8條第2項前段規定，減輕其刑（見原判決第10頁）。亦即並未認定上訴人有同條項後段：
因而查獲其他共犯或正犯，而應減輕或免除其刑；或有同條第1 項後段因自首犯罪因而查獲共犯或正犯，而應減輕或免除其刑等情形。上訴意旨關於此部分之指摘，應有誤會。
㈡刑法第59條之適用，係事實審法院得自為裁量之事項，除其
行使違反比例原則，尚不得以其未適用，逕指為違法。查原判決就上訴人所犯前述職務上行為收受賄賂2 罪，認為不應適用刑法第59條規定，已敘明其理由，略以：上訴人雖主張其所收受之款項各僅4萬元，應屬情輕法重，請依刑法第 59條規定酌減其刑等語。惟上訴人此部分所犯為法定本刑7 年以上有期徒刑之罪，並有貪污條例第8條第2項前段、第12條第1 項減刑規定之適用，經依序減輕其刑後，其最低刑度為有期徒刑1年9月，已減輕甚多，足就此部分犯行為適當之量刑，而無即使科以最低度刑仍嫌過重，致堪憫恕之情輕法重情事（見原判決第11頁），因而維持第一審量處之有期徒刑1年10月。以上量刑幾達減刑後最低度刑即1年9 月之下限，核其論斷、說明，並無違法或濫用裁量權限情形。上訴意旨任意指為違法，難認係合法之上訴第三審理由；其餘上訴意旨，因未依卷內證據資料具體指摘原判決有如何之違法，亦非適法之上訴第三審理由。
五、依上說明，本件上訴人對事實欄二、三部分及事實欄四之違背職務收受賄賂罪名部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。上訴人於事實欄四之違背職務上行為收受賄賂罪名部分之上訴，既應從程序上駁回，則其想像競合犯刑法第132 條第1項洩漏國防以外機密部分，係屬刑事訴訟法第376條第 1項第1 款不得上訴第三審之案件，亦無從併為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒法 官 楊 真 明法 官 李 麗 珠法 官 林 瑞 斌本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 4 月 26 日