最高法院刑事判決 110年度台上字第2654號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官周慶華被 告 謝章侃上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年12月31日第二審判決（107 年度上訴字第2831號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第896 、3408號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以：公訴意旨以被告謝章侃明知葉世文於民國10
2 年、103 年間擔任桃園縣（改制為桃園市）副縣長期間，並未就坐落桃園縣桃園市（改制為桃園市○○區○○○段○○○ ○○號土地（下稱文小二用地）解編事宜，指示友人「陳麗玲」，在桃園市○○區○○路○○○○號「大吾疆社區」門口外，收受張水田透過被告所交付新臺幣（下同）400 萬元之賄款，因張水田一再催促其履行將「文小二用地」解編之承諾，竟意圖使他人受刑事處分，基於誣告及偽證之犯意，接續於104 年5 月21日、同年8 月18日化名為A1，及於同年11月19日以本人之名義，至法務部調查局（下稱調查局）桃園市調查處，虛構張水田透過被告交付賄賂予葉世文、「陳麗玲」收受等不實情事而為自首；又於同年11月19日晚間，並基於偽證之犯意，在臺灣桃園地方法院檢察署（更名為臺灣桃園地方檢察署）第九偵查庭，於檢察官訊問時，就葉世文是否有收受賄款之與案情有重要關係之事項虛偽陳述，因認被告涉有貪污治罪條例第16條第3 項（起訴書誤載第2 項）虛偽自首誣告（下稱誣告）、刑法第168 條偽證罪嫌提起公訴，惟經審理結果認不能證明被告有公訴意旨所指犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，已詳述其取捨證據及得心證之理由，對於檢察官所舉及卷內證據，何以均不足以證明被告犯罪，亦在理由內詳加剖析論述及說明。核其所為之論斷，都有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、檢察官對原判決關於無罪部分聲明上訴，上訴意旨略以：
（一）依卷附土地買賣契約書、訂金收據及張水田、朱海豐之證詞，可知被告前於102 年7 月2 日與邱奕中簽立土地買賣契約書，並交付2 張面額共為400 萬元之支票予邱奕中，則被告確有為張水田代墊購買邱奕中所有「文小二用地」部分土地應有部分之價金400 萬元，該款項之用途，並非被告所指賄款。又葉世文、陳麗玲均否認有收受被告所稱之賄款，且查無證據證明被告確有於上開時、地，交付上開款項。況被告對於究竟交付賄款予陳麗玲或「陳小姐」，先後供述不一，若確有交付400 萬元賄款，焉有不知該人之身分？另作為副縣長葉世文職務宿舍所在之「大吾疆社區」，租賃期間自103 年2 月1 日起至同年12月31日，被告所指交付賄款時間，並不在租賃期間內，而「大吾疆社區」管理委員會亦函復該職務宿舍於葉世文入住前無其他人員居住，葉世文於被告所指交付賄款時間尚未入住等情，且該職務宿舍經執行搜索，並未扣得任何物品，益見被告所指交付賄款一節，與事實不符。
（二）原判決說明被告與張水田於102 年11、12月間曾一同拜訪葉世文，桃園縣政府並於同年12月23日發出「文小二用地」公開徵求意見之公告，而認與被告所指張水田認為案件有重大進展，故指示其行賄葉世文等情尚稱可採。然張水田雖表示有拜會葉世文，惟無證據證明拜訪之日期及緣由與被告所述相符，亦無證據證明拜會時序在前，而公告在後。且卷附張水田與呂昇勇通話之通訊監察錄音譯文，顯示張水田認為被告與葉世文並不熟識，難認張水田會指示被告行賄葉世文。
（三）原判決雖以葉世文有在另案收受賄賂情事，經論處收受賄賂罪刑確定，並依葉世文所持用電話之通聯紀錄，足認其於被告所指交付賄賂當日下午確有接聽電話，被告所指至「大吾疆社區」前，有先撥打電話與葉世文聯絡等情，有不謀而合之處。惟原判決既認為該通聯紀錄無從認定為被告所撥打，亦無從得知通話內容，而葉世文當時居要職，有接聽電話事屬尋常，無從推論其有被告所指收受賄賂情事。
（四）被告雖提出其與張水田之對話錄音檔案，雖其中提及「其實有一筆400 萬元本是去墊那個……」，然關鍵語詞並不清楚，且係被告主動提起，張水田僅被動回應「嘿」、「嗯嗯嗯」，難認係針對400 萬元「賄款」之對話。況張水田回稱「發生了這一個變數」，亦未明確指出所謂「變數」為何，原判決徒憑臆測指為「應係指葉世文因另案被逮捕、免職等情」，遽認張水田確有指示被告交付賄款，不合事理。
（五）調查局對被告實施測謊鑑定所出具之測謊鑑定書（下稱測謊鑑定書）記載，被告就「你有沒有謊報送400 萬元到『大吾疆』社區交給葉世文指定的女子？」、「你說『張水田要求你送錢給葉世文』，你有說謊嗎？」等2 個問題，均答稱：「沒有」，呈現不實反應，與葉世文、張水田分別證稱未收取賄款、未指示交付賄款等語相符，益徵被告虛構不實事實誣告及指證葉世文、陳麗玲、張水田，涉犯誣告及偽證犯行。原判決遽認不能證明被告有前揭犯行，違反經驗、論理法則等語。
四、惟查：
（一）刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，被告並無自證無罪之義務；倘檢察官所提出之證據，不足為被告犯罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院形成被告犯罪之心證，即應為被告有利之認定。
證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任憑主觀，指摘為違法。又證據之證明力如何，由事實審法院本於法的確信，自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，即無不可，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定可明，從而，如已敘述其何以為此判斷之理由者，自不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
刑法第169 條第1 項誣告罪之成立，須其申告內容完全出於憑空捏造，若所告尚非全然無因，衹因缺乏積極證明，致被誣告人不受追訴處罰者；或其所訴之事實，雖不能證明係屬實在，惟在積極面尚無證據證明其確係故意虛構者，均不能構成誣告罪。換言之，申告人並不因其所告案件，因經處分不起訴或判決無罪，即當然成立誣告罪。又刑法之偽證罪，以證人於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述為構成要件，所謂「虛偽之陳述」，必須行為人以明知不實之事項，故為虛偽之陳述，始屬相當。
（二）原判決說明：⒈依卷附張水田與呂昇勇為通話之通訊監察錄音譯文、張水
田之證詞，可見被告於102 年底確實有與張水田一同拜訪葉世文。再參酌桃園縣政府於102 年12月23日公告（就「桃園縣各都市計畫公共設施用地專案通盤檢討」等37案公告徵求意見有關事項）、張金城建築師103 年1 月15日提案申請書（申請「文小二用地」解除原編定與變更編定分區使用種類）、桃園縣政府城鄉發展局於103 年1 月16日覆函（載明「將納入『都市計畫公共設施用地專案通盤檢討』」），及證人歐政一之證詞，可徵同年12月23日已經開始公告徵求居民意見，即使教育局決議不解編的「文小二用地」，仍會列入公開徵求意見的前期程序，對於都市計畫未必有所認識的人，因為11、12月間拜會葉世文後，12月23日即發出上述公告，被告所辯因張水田認為「文小二用地」解編一事有重大進展，為加速進程，所以指示被告行賄葉世文，就時序的密切巧合，尚非全然無據而不能採取。
⒉被告於警詢、偵訊及第一審審理時均辯稱：行賄葉世文之
400 萬元，是由張水田開立如第一審判決附表（下稱附表）一編號八所示支票交予朱海豐，朱海豐於103 年1 月27日提示兌現，並將現金400 萬元交予被告等語，張水田亦承認確實有委託朱海豐交付被告400 萬元等情。至張水田、朱海豐雖一致證稱該筆400 萬元是用以償還被告代墊給地主邱奕中的400 萬元買賣土地金額云云。惟⑴依卷附土地買賣契約書、訂金收據，可見張水田於102 年6 月25日，委由吳銘傳交付面額為50萬元之支票予邱奕中作為購買邱奕中所有「文小二用地」部分土地應有部分之訂金，被告於同年7 月2 日與邱奕中簽立土地買賣契約書，並於同日交付2 張面額合計為400 萬元的支票予邱奕中。而附表一編號八的400 萬元支票，直到103 年1 月27日兌現現金交予被告，以張水田的財力，及甫與被告合作的基礎關係，焉有可能拖延半年之久始償還被告？遑論張水田開具如附表一編號二（原判決誤為編號九）所示2 千萬元支票給被告，張水田曾陳稱是用以支付上開土地買賣的款項。則於102 年7 月2 日，被告自2 千萬元中使用400 萬元給付地主邱奕中，符合常情。是被告辯稱不可能用自己的錢為張水田墊付土地款，該筆400 萬元是自張水田交付被告的
2 千萬元公關費中，經張水田指示先墊付予邱奕中的購地款，其後需回補，因而直到半年後的103 年1 月27日回補
400 萬元，並經張水田指示用以行賄葉世文等語。依據資金挪用、流用的時序而言，被告所指上情，較為合理可信。⑵由張水田所簽發的支票，可見張水田向來有指定受款人的習慣，再由朱海豐兌領並以其名義代理匯款，而如附表一編號八的400 萬元支票卻未指名，且是由朱海豐直接提領現金交付被告。何以不以匯款方式辦理，而係交付現金？被告所指該筆400 萬元是張水田指示要交付給他人之賄款，從掩飾資金流向的角度而言，自有可能。⑶朱海豐於偵訊及第一審審理時之證言，固與張水田所述相符，惟朱海豐於調查員詢問時原陳稱：該筆400 萬元是張水田購買「文小二用地」部分土地價款等語，經提示告以張水田之陳述後，朱海豐隨即改口陳稱如張水田所述，尚不能排除朱海豐於調詢時，因得知張水田的說法，因而配合張水田，其等於偵訊、第一審證言雖彼此一致，反令人難以排除有勾串可能，而不足採信。⑷被告所辯如附表一編號八的400 萬元支票，經朱海豐兌現提領現金後交付給被告，就是用來行賄葉世文，而非清償被告墊付的土地價款等語，尚非必然虛構不實。
⒊葉世文固證稱：其不認識被告及張水田，沒有收受被告交
付之400 萬元，又公共設施保留地公告徵求意見程序漫長，於被告所指階段行賄不合邏輯；及張水田證稱：其未因「文小二用地」行賄葉世文，只是想要買住宅區的土地各等語。但不論行賄或收賄，都屬貪污治罪條例所定重罪，期待其等自白犯行，殊非易事，自不能因此逕認被告所指行賄一事，即非實在。
⒋被告固曾於偵訊時證稱其賄款是交付予陳麗玲，惟被告於
警詢先後陳稱：交付賄款予葉世文的陳姓女性友人或陳小姐；其不知道陳小姐是誰，直到葉世文出事後，透過媒體，才知道陳小姐是葉世文的女朋友等語。是被告誤以為收受其400 萬元的陳小姐為陳麗玲，不無可能，實難因此即認被告虛構事實。
⒌檢察官提出「103 年租賃副縣長宿舍、接待室及會議室招
標案」（下稱職務宿舍標案）契約書、桃園市政府秘書處
104 年12月22日函等證據資料，證明被告所指其於「103年1 月27日」至「大吾疆社區」交付賄款等情為不實。惟上開職務宿舍標案於103 年1 月16日公告、21日開標，23日即簽約，足認葉世文需要職務宿舍入住甚急，依該租約所附屋內裝潢及基本生活設備一應俱全，租約生效日雖自
103 年2 月1 日起算，不無方便計算租金所致，在簽約後生效前，房東容許房客有先前相當期限的搬家時間，與社會常情尚無不合，是葉世文至少於同年1 月23日簽約日後即開始安排入住，並非不能想像。至「大吾疆社區」107年12月27日之覆函所載，因係「經向建商查詢」、「且訪客紀錄已無留存」，亦難以確定葉世文從未入住，或短暫利用該處休憩等情。
⒍依第一審勘驗由被告提出其與張水田之對話錄音檔案結果
，可知張水田對於被告所稱「400 萬元本是去墊那個」、「送去給到大吾疆給陳小姐的時候，我還特別跟她講，就是講那個十大惡人的那個張董」等語，並未反駁，且係以「嘿」、「嗯嗯嗯」等語答腔，甚且回答「你也知道就是發了、發生了這樣一個變數」等語，應係指葉世文因另案被逮捕、免職，導致其等計畫難以繼續等情。是被告所述其經張水田指示持400 萬元去行賄葉世文之辯解，難認必然不實。
⒎被告就上揭測謊問題，雖呈不實反應。惟不論被告是否通
過測謊，因此證據方法，並非穩定「再現性」的科學鑑識方法，且測謊不實之原因所在多端，尚不能憑此為不利於被告之認定。
⒏基於罪疑唯輕原則，被告所指行賄葉世文一節，是否虛偽
不實，既有上述多處合理懷疑，自應為有利於被告的認定。既無法證明被告故意虛構事實，向調查局自首，並指控經張水田指示向葉世文行賄400 萬元，及葉世文經由陳姓女性友人收受等情，自不能以刑法第168 條偽證罪、貪污治罪條例第16條第2 項（或第3 項）之意圖他人受刑事處分虛構事實而為自首罪相繩等旨。
原判決已就卷內相關證據，一一指駁，說明何以不足為不利於被告認定之理由，且其所為論斷，從形式上觀察，尚無檢察官上訴意旨所指違背證據法則、理由矛盾之違誤，俱屬原審採證認事之職權行使。檢察官上訴意旨異持評價，重複爭執，自非適法之第三審上訴理由。
四、檢察官上訴意旨，無非徒執陳詞，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並仍就單純事實，再事爭辯，尚與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依照首揭說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 2 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞法 官 林 孟 宜法 官 邱 忠 義法 官 吳 淑 惠本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 12 月 9 日