最高法院刑事判決 110年度台上字第2657號上 訴 人即 自訴 人 世達發科技股份有限公司法定代理人 張瑞麟自訴代理人 沈奕瑋律師
張文輝律師上 訴 人即 被 告 黃馨蕾選任辯護人 王中騤律師上 訴 人即 被 告 張二麟上列上訴人等因自訴人自訴被告等違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年1月14日第二審更審判決（108年度重上更一字第21號，自訴案號：臺灣士林地方法院104 年度自字第3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、有罪部分㈠本件原審審理結果，認定上訴人即被告黃馨蕾、張二麟各有
其事實欄及附表（下稱附表）一所載單獨或共同犯商業會計法第72條第1 款之故意輸入不實資料等犯行明確，因而撤銷第一審關於黃馨蕾、張二麟之科刑判決部分，改判仍依想像競合犯之規定，分別從一重論處黃馨蕾單獨（即附表一編號
1、4部分）、黃馨蕾與張二麟共同（即附表一編號3、5至11），及張二麟共同（即附表一編號2部分）犯商業會計法第72條第1款故意輸入不實資料各罪刑，已詳述其認定犯罪事實之心證理由。
㈡犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法
院自由判斷之職權，倘其取捨不違背證據法則、經驗法則與論理法則，即不得指為違法。又倘證據之調查已屬充分而達事證已臻明確之程度，則事實審就不足以影響判決本旨部分，縱未贅予無益調查或說明何以不可採之理由，亦與應調查之證據而未予調查或判決理由不備之違法有別。原判決主要依憑證人蔡成昌即上訴人世達發科技股份有限公司（下稱自訴人公司或自訴人）人力資源暨行政部（下稱人資部）主管、蕭啟仁即自訴人公司代理總經理、洪旖姍即三創數位股份有限公司（下稱三創公司）人資處之人資長、鄭宜婷即三創公司人資部經理、林雅萍即廣宇科技股份有限公司人事部行政人員（即黃馨蕾之前手）、文玉佩即三創公司人資部職員（即黃馨蕾之後手）、陳芳綺即自訴人公司會計部會計、黃耀養即鴻海集團財會部門副理、林心愉即三創公司員工、林美惠即平珩國際股份有限公司（下稱平珩公司）負責人等人之證述，及黃馨蕾、張二麟之部分供述，並卷附鴻海集團人員基本資料表、自訴人公司員工異動報告表、離職與留職停薪申請單、黃馨蕾與林雅萍聯繫交接事宜之電子郵件、訪客登記表、台新國際商業銀行（下稱台新銀行）函文及所附自動轉帳發放員工薪資委託書（下稱委託書）、台幣往來印鑑暨資料卡、取款憑條、受款帳戶明細表、黃馨蕾之台新銀行00000000000000號帳戶（下稱黃馨蕾帳戶）、張二麟之台新銀行00000000000000號帳戶（下稱張二麟帳戶）存摺封面及交易明細、自訴人公司員工薪資單、薪資明細、資遣費發放明細、離職人員補薪資、請款單、一零四資訊科技股份有限公司函文、黃馨蕾寄給蔡成昌、洪旖姍之電子郵件、離職證明書、黃馨蕾與張二麟經營之FB粉絲團頁面資料、LINE代購群組經營畫面及銷售明細、晨馨企業社之營業額申報表等為據，敘明黃馨蕾原於自訴人公司擔任人資部管理師，負責自訴人公司員工薪資登錄，及使用104eHR系統（下稱104 薪資系統）結算員工薪資、獎金、資遣費等與薪資有關款項之登錄、列印、簽核等作業，自訴人公司為商業會計法第72條所稱之使用電子方式處理會計資料之商業，黃馨蕾為同條所指之使用電子方式處理員工薪資等會計資料之有關人員，嗣於民國102年3月31日，黃馨蕾辦理離職，於翌日（4月1日）轉入自訴人公司關係企業三創公司人資部門，仍負責處理自訴人公司上述相同業務，迄至102年9月間，黃馨蕾多次表達辭意，惟始終未依規定辦理交接程序而未到公司，三創公司於103年3月18日將黃馨蕾之勞工保險辦理退保；張二麟則為黃馨蕾同居男友（2人於103年10月29日結婚），於102年1月28日起至自訴人公司擔任兼職約聘人員（工讀生），於同年 3月18日離職；黃馨蕾、張二麟均明知其等於任職期間每月應領薪資費用多寡，及其2 人均非遭資遣，不得領取資遣費，黃馨蕾於任職三創公司期間亦不得再領取自訴人公司薪資，黃馨蕾、張二麟為詐領自訴人公司薪資及資遣費，黃馨蕾單獨，或與具有不確定故意之張二麟基於犯意聯絡，由黃馨蕾利用所操作104薪資系統於結案轉檔成EXCEL後列印書面資料送主管簽核前，可於EXCEL 檔上更改其上數字之機會，而於薪資明細表等檔案故意輸入如何之不實金額，並列印不實薪資明細表、請款單等文件，送請不知情之主管蔡成昌等人逐層簽核後，不知情之財會部門人員再依不實請款單製作取款憑條，經公司總部財會人員蓋用自訴人公司大小章後送台新銀行，黃馨蕾復將其輸入不實金額所造成之差額，接續以加計或列入薪資、資遣費名目之方式，輸入不實資料，製作並列印包含其個人或張二麟所應領薪資或資遣費之受款帳戶明細表，並蓋用黃馨蕾所保管自訴人公司之薪資專用印章後，送交不知情之台新銀行承辦人員辦理轉帳至黃馨蕾、張二麟帳戶內，黃馨蕾因此單獨詐得附表一編號1、4所示101年6月份、102年4月份薪資款項，並與張二麟共同詐得附表一編號
2、3、5至11所示102年3月份至8月份間不等之薪資或資遣費款項等旨，並就黃馨蕾及其原審辯護人所辯自訴人公司同意每月臨時性工讀生薪資先匯入黃馨蕾、張二麟帳戶，且同意給予資遣費，其無法隻手遮天控制自訴人公司薪資相關作業云云；及張二麟所辯其不知前開薪資、資遣費匯入其帳戶內云云如何均不可採，已詳予指駁。核其論斷，俱有卷存資料可憑，復與經驗法則、論理法則無違。又原判決已依憑卷內相關事證，說明黃馨蕾使用104 薪資系統進行結算、輸入轉成EXCEL 檔並列印送呈人資部蔡成昌、洪旖姍等主管簽核之資料，僅有薪資明細表、請款單等文件，蔡成昌曾經發現有錯而退回，但其審查方式並不可能逐筆就各欄位予以詳查、計算或重新加總，人資部簽核後送予財會部門會計陳芳綺、黃耀養等人簽核之文件，則因公司內薪資保密規定，僅有薪資總表及請款單，並無各員工當月應受領薪資、資遣費多寡等薪資費用明細，財會部門僅審核薪資費用之總額數字後入帳，並填製會計憑證、取款憑條（蓋印公司大小章）後，送台新銀行進行撥款，自訴人公司再依上述委託書（即自訴人公司委託台新銀行辦理該公司員工薪資直接撥入委託人指定帳戶之自動轉帳作業）第3 條、第10條之約定，由人資部之黃馨蕾輸入並製作受款帳戶明細表（即上述委託書第3 條、第10條約定之受款帳戶彙總表），再持其保管自訴人公司之薪資專用章蓋印（此印章為黃馨蕾前手林雅萍交接給黃馨蕾保管，印文如委託書第10條所示），逕自送由台新銀行依受款帳戶明細表所載，辦理自動轉帳撥款入員工帳戶，人資部蔡成昌等主管不會再確認台新銀行撥款數字正確與否，而本件係因三創公司員工反應黃馨蕾將扣繳憑單數字開立錯誤，經公司逐一核對薪資總表及受款帳戶明細表，發現黃馨蕾、張二麟帳戶內溢領金額相當高，且查無相關核撥獎金簽呈等文件資料，自訴人公司亦無將工讀生薪資，或超出員工應領薪資費用款項匯入其他員工如黃馨蕾、張二麟帳戶內，再由黃馨蕾提領支付予工讀生或其他員工之制度與簽呈，卷附受款帳戶明細表亦多有台新銀行匯入其他工讀生帳戶內之受薪紀錄，而黃馨蕾離職後，藉故不到公司將業務交接清楚，於發現公司員工扣繳憑單有誤時，黃馨蕾也解釋不清，僅說由其負責賠償，於自訴人公司、三創公司提告後，黃馨蕾則分別寄電子郵件予蔡成昌、洪旖珊表示其犯下不可原諒的錯誤，其利用了蔡成昌對其之信任，感到非常對不起等語，故黃馨蕾顯然係利用104薪資系統轉換成EXCEL檔案後而得以修改數字之機會，並趁簽核主管蔡成昌等人不會每月逐欄核對、加總員工薪資費用等數字，財會部門亦無從審核各員工每月應收薪資等款項明細之漏洞，故意輸入附表一所載各該月份薪資明細表、資遣費發放明細表、請款單等不實資料，使人資部、財會部門誤信自訴人公司各該月份應發薪資、資遣費之總額數字為真，財會部門乃依各該請款單填製會計傳票、取款憑條送台新銀行，黃馨蕾再將不實資料所造成之總額差距，接續輸入製作不實之受款帳戶明細表並用印，使台新銀行依據該取款條及受款帳戶明細表所載轉帳帳戶、金額轉帳入黃馨蕾、張二麟帳戶，而詐騙附表一所示金額等情，原判決即無黃馨蕾上訴理由所稱誤將自訴人公司會計部門與鴻海集團財務部門混為一談之情形，而人資部與財會部門因誤信而未能審核出黃馨蕾故意輸入不實資料為真，而於逐層簽核後請台新銀行取款、撥款，亦無黃馨蕾上訴理由所謂原判決有判決理由矛盾、判決理由不備，或判決違背證據法則之違法。參之蔡成昌所證其對薪資專用章沒有印象、不記得等語，與其所證稱其並未接觸過黃馨蕾製作之受款帳戶明細表等語一致，自無從憑其上述證詞，推翻黃馨蕾保管並使用薪資專用章蓋印於受款帳戶明細表，送請台新銀行進行自動轉帳作業之證據資料，原判決此部分亦無黃馨蕾上訴理由所謂證據上理由矛盾或判決理由不備之違背法令。另原判決業依證人黃耀養、蔡成昌、文玉佩、洪旖姍、蕭啟仁、林心愉、陳芳綺等人之證述，及受款帳戶明細表所載，說明自訴人公司並無將工讀生或臨時人員應受薪資、獎金等款項匯入黃馨蕾、張二麟帳戶之情形，且本件案發後查無黃馨蕾所應多領獎金之簽呈等情，又稽之蔡成昌所證員工應得獎金係以附件方式併呈簽核等語，與黃馨蕾於原審所辯自訴人公司超額匯入其前開帳戶係工讀生薪資費用，兩者款項名目並不相同，另洪旖姍於102 年12月27日要求修改其他員工年終獎金之電子郵件，亦與黃馨蕾於本件應受領薪資費用多寡無涉。是原審認本件事證已臻明確，而未調取上訴理由所稱黃馨蕾有應收獎金之簽呈、附件等資料為無益之調查，即無黃馨蕾上訴理由所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。黃馨蕾此部分上訴理由並未依據卷內資料而為具體指摘，難認係適法之上訴第三審之理由。
㈢所謂品格證據，是指用以證明一個人品德、品行的證據，基
於習性推論禁止之法則，被告之品格證據，不得用以證明其品格與本案犯罪行為相符或有實行該犯罪行為之傾向，以避免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應，惟被告先前所作所為之品格證據，倘若與其犯罪事實具有關聯性，在證據法上則容許其作為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之用，而與習性推論禁止法則無違。此等證據因攸關待證事實之認定，如於審判中已依法定之證據方法踐行調查證據程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，即非不得作為判斷之依據。原判決依卷內相關證據，說明平珩公司負責人林美惠於101年1月間，已發現當時負責人資作業之黃馨蕾，其所製作之薪資表有虛設人頭、詐領公司薪資之情形，黃馨蕾並於第一時間承認此情，林美惠遂請黃馨蕾離職，又因張二麟為黃馨蕾之男友，且係黃馨蕾介紹進公司任職，兩人每天一起上下班，辦公室又坐在一起，其認張二麟看得到薪資資料而知情，便請張二麟亦離職，但張二麟表示其不知情，希望繼續留在公司，且會與黃馨蕾分手，但林美惠站在公司立場無法接受等語，可見張二麟於本件發生前，已知悉黃馨蕾有虛報薪資資料以詐騙公司錢財之行為而遭解雇，又黃馨蕾於自訴人公司人資部負責相同薪資作業時，張二麟與黃馨蕾仍處於繼續交往之男女朋友關係，其不僅未提醒黃馨蕾勿再有不法行為，反而逕自將其帳戶之存摺、提款卡放在抽屜內，任由黃馨蕾隨時使用，且張二麟自行以提款卡提領帳戶內現金時，也不介意帳戶內餘額有暴增之情形而向黃馨蕾提出質疑，另黃馨蕾與張二麟交往期間，曾於100 年間共同成立網站，經營日韓商品帶貨販售，之後成立晨馨企業社，以專櫃店面方式營業，每月都有穩定收入，又因兩人係以結婚為前提而交往，所以兩人會共同討論生活開銷、支出與貸款等事宜，故其2 人對現有可得支配款項、每月固定收入、支出，亦應有所瞭解始能計畫、討論而為決定，是張二麟同意黃馨蕾使用其於自訴人公司任職之薪資帳戶，依其曾被平珩公司解職之經驗、平日與黃馨蕾相處之情形，並對張二麟帳戶內餘額暴增不予理會、質疑之態度等情，認張二麟主觀上已預見黃馨蕾欲以張二麟帳戶供作詐騙自訴人公司匯入薪資費用之用，乃與黃馨蕾本於詐取共同生活所需錢財之相同目的，基於縱黃馨蕾重蹈覆轍而詐騙自訴人公司薪資費用，亦無違其本意之不確定故意，就附表一編號2 、3、5至11所示故意輸入不實資料犯行，與黃馨蕾具有互相利用與補充彼此行為之犯意聯絡及行為分擔，使黃馨蕾遂行以其電子方式處理會計資料之職務身分，故意輸入不實資料，而達詐騙自訴人公司薪資費用之共同目的，故張二麟雖不具以電子方式處理會計資料之身分，仍應依刑法31條第1 項前段之規定，論以共同正犯等旨，並無黃馨蕾、張二麟上訴理由所指原判決僅以其2 人任職平珩公司之品格證據，率予推認其2 人共犯上開犯行之情形。
原判決關於張二麟、黃馨蕾犯罪動機、目的及其犯意聯絡之認定，亦無違反前述品格證據法則，即無其2 人上訴理由所指判決違背證據法則，或判決不適用法則，或適用法則不當之違法。黃馨蕾、張二麟此部分上訴理由，亦非依據卷內資料具體指摘之上訴第三審之適法理由。
㈣刑事訴訟法第364 條：「第二審之審判，除本章有特別規定
外，準用第一審審判之規定。」是我國現行之刑事訴訟第二審係採覆審制，就上訴案件為完全重覆之審理，關於調查、取捨證據、認定事實、適用法律及量刑、定應執行刑等事項，與第一審有相同職權，並不受第一審判決之拘束，是第一審判決倘有違誤而經第二審予以全部撤銷者，除案件有同法第370 條第1項前段、第2項不利益變更禁止原則規定之適用者外，第一審判決之量刑及定應執行刑之結果，對第二審並不產生定錨作用，第二審仍得本於其職權而為適法之改判。又刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，說明其量刑所側重之事由及其評價，於法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無根據明顯錯誤之事實予以量定刑度，或偏執一端，致顯有失出失入情形，即不得任意指為違法。原判決已說明以行為人責任為基礎，審酌黃馨蕾、張二麟於附表一各該編號犯行之犯罪動機、目的、手段（含行為分工）、犯罪所生損害（含各次犯行詐領款項數額），及其2 人之品行、智識程度、家庭生活暨經濟狀況、犯後態度等一切情狀，分別量處附表一各該編號所示之刑，核屬原審刑罰權之適法行使，查無有未予整體評價，而顯有失出失入，或裁量權濫用之情形，即無自訴人上訴理由所指量刑過輕而有判決理由矛盾或判決理由不備之違法，自訴人上訴理由另指原判決量處張二麟附表一各犯行之刑度，與司法院公告其他幫助詐欺犯行所處刑度為低部分，查個案犯罪情節、行為人狀況均有不同，他案之量刑於本件量刑即難認具有拘束力，則原判決未予比附援引而為張二麟之量刑，亦無自訴人上訴理由所稱違反比例原則或罪刑相當原則之違法。自訴人之上訴理由，並非依據卷內資料具體指摘之合法上訴第三審之理由。
㈤綜合前述及其他黃馨蕾、張二麟及自訴人之上訴理由，經核
分別係就原審採證、認事或量刑職權之適法行使，異其評價，任指違法，並非適法之第三審上訴理由，應認其等關於違反商業會計法部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。本件前開得上訴第三審之商業會計法第72條第1 款故意輸入不實資料之重罪部分，其等上訴既違背法律上之程式而應自程序上予以駁回，對於與附表一有想像競合犯關係，而為第一審、第二審均判決有罪之刑法第339條第1項詐欺取財之輕罪部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第4款之案件，依上述說明即不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，此部分上訴亦應併予駁回。
三、第一審判決不受理撤銷發回部分㈠原判決就綜合卷內資料，認定黃馨蕾被訴附表二（其中附表
二編號10與附表一編號2 係同一事實）所示之犯行依法得提起自訴，因而撤銷第一審關於此部分之不受理判決（即第一審判決附表四所示），改判諭知發回第一審法院更為審理，已詳述其憑以發回之理由。
㈡同一案件經檢察官依刑事訴訟法第228 條規定開始偵查者，
不得再行自訴；而不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決。刑事訴訟法第323 條第1項前段、第334條分別定有明文。又行為人如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，即屬修正前刑法所規定之連續犯；於刑法刪除連續犯之規定後，則應就各次行為所犯之罪名，予以分論併罰。必以數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始為接續犯，僅成立一個罪名。又一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。其存在之目的，在於避免對於同一或局部重疊行為之不法要素予以過度評價，是所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言，並應視個案情節依社會通念加以判斷之。而自訴之後案與檢察官開始偵查之前案，倘從形式上觀察，同一被告之前後案行為並不符合接續犯之實質上一罪或想像競合犯之裁判上一罪，即難謂屬刑事訴訟法第323條第1項前段之同一案件，自不得依同法第334 條之規定諭知不受理判決。原判決說明本件自訴關於附表二（即第一審判決附表四）黃馨蕾故意輸入不實資料行詐騙自訴人公司薪資費用部分，與三創公司另案告訴黃馨蕾於三創公司之電子檔中故意輸入不實資料以詐騙三創公司薪資費用部分，兩者關於被害人、所用電子檔、行為時間、行為方式等事項已有如何之不同，故黃馨蕾於本件被訴附表二所示行為之後案，與三創公司另案提告黃馨蕾、張二麟，而由檢察官偵辦後起訴黃馨蕾之前案（即臺灣士林地方檢察署檢察官105 年度偵字第2787號起訴書），兩案之行為難謂有同一或局部重疊之情形，而非屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，兩者並非同一案件，自訴人依法自得就被告等如附表二所示之犯罪事實，提起自訴，乃第一審判決就自訴人此部分自訴，認與前述三創公司另案提告而由檢察官偵辦之犯罪事實，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為同一案件，依上開規定不得再行自訴，而諭知此部分自訴不受理，即有未合，因而依刑事訴訟法第369條第1項但書之規定，撤銷第一審此部分之判決並發回第一審更為審理等旨，從形式上觀察，並無違法可指，尚無黃馨蕾上訴理由所指法院受理訴訟或不受理訴訟不當之情形。黃馨蕾上訴理由泛稱同一案件而不應撤銷發回云云，亦未依據卷內資料具體指摘，並非上訴第三審之適法理由，其此部分上訴亦屬違背法律上之程式，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。中 華 民 國 111 年 9 月 22 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉法 官 林 海 祥法 官 江 翠 萍法 官 侯 廷 昌本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 9 月 29 日