最高法院刑事判決 110年度台上字第2662號上 訴 人 俞愛華選任辯護人 楊明勳律師
柯志諄律師蔡健新律師上 訴 人 曾文祥選任辯護人 王志陽律師上列上訴人等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年12月22日第二審判決（107年度上訴字第3696號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105 年度偵字第9359、2438號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人俞愛華、曾文祥有如原判決事實欄及其附表編號1 、2 所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於俞愛華、曾文祥部分之判決，改判變更起訴法條依想像競合關係從一重論處俞愛華共同圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區二罪罪刑；論處曾文祥共同圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪刑（想像競合均另犯使公務員登載不實文書罪），並均為沒收之宣告。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，自不得指為違法。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本其自由心證，依據經驗法則及論理法則，參酌其他證據予以綜合判斷，非謂一有不符或部分不可採，即認其全部均為不可採信。原判決係依憑上訴人俞愛華、曾文祥之部分自白、證人即同案被告曾翊沛、吳明德、林建芳之證言，以及卷附之馮靜霞前男友馮強之檢舉單、移民署事務大隊新竹市專勤隊之曾文祥家訪查譯文、新竹市專勤隊查察紀錄表、案情報告書及其他相關之結婚登記與入境文書等證據資料，逐一剖析、相互勾稽，資以認定曾翊沛以大陸來回機票、食宿交通、辦證均免費，另可獲得1 筆報酬，在臺灣地區招攬吳明德、曾文祥同意擔任假結婚之人頭老公，俞愛華安排聯絡大陸地區女子林建芳、馮靜霞，以假結婚之方式入臺，曾文祥自馮靜霞處取得人民幣
3 萬5000元報酬，俞愛華事後自林建芳、馮靜霞之母處獲得人民幣5000、3000元報酬，自曾文祥處獲得新臺幣2000元報酬之事實，且就如何認定曾文祥、俞愛華主觀上具備營利之意圖以及如何互為犯意聯絡及行為分擔，已詳予說明其所依憑之理由。因而認定俞愛華、曾文祥有本件共同圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行。復就俞愛華、曾文祥否認犯行，所為之各項辯解，如何不足以採信，已斟酌卷內資料詳加指駁、論斷。所為論斷說明，俱不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無違反證據法則或判決理由不備之違誤。至曾翊沛前後所述或未盡一致，原判決已記明其證據證明力取捨之理由，凡此概屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。俞愛華上訴意旨謂：原判決未調查及說明其與曾翊沛等人之間如何有犯意聯絡、營利意圖之主觀要件，有應調查證據未予調查、判決不備理由之違法云云；曾文祥上訴意旨謂：原判決未就其是否具備營利之意圖，以及「馮靜霞是否有給人民幣3 萬
5 千元」之事實為任何調查，徒憑曾翊沛前後不一之證述，遽為其不利之認定，有應調查之證據未予調查、判決不載理由之違法云云。無非就原審採證認事職權之適法行使，及原判決明白論斷之事項，徒以自己之說詞，任意指為違法，均非適法之第三審上訴理由。
四、刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第8 條第1 項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中應依法定程序到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。又事實審法院倘已於審判程序賦予被告對證人不利指證行使反對詰問，其詰問權已獲保障，上訴後被告於第二審法院縱未再行使詰問權，自不得執以指摘為違法。委諸卷內資料，第一審民國107 年7 月16日之審判程序中，同案被告林建芳業以證人身分具結作證，於檢察官詰問之後，原審已賦予俞愛華對林建芳所為不利之陳述進行反詰問（審判長當庭使用「詢問」用詞），並且諭知俞愛華對林建芳證言表示意見以辨明之機會（見第一審卷三第50至53頁），應認已踐行保障俞愛華對同案被告林建芳不利指證之對質詰問權，縱林建芳於原審經傳拘未著而未再次到庭作證，原判決理由貳、一、㈡、3.採用林建芳之證詞為本件之證據（見原判決第9 至10頁），揆之上揭說明，洵未有何違誤可指。俞愛華上訴意旨謂：其於第一審未委聘辯護人詰問林建芳，林建芳於原審復未到庭，原審率以該證詞認定犯罪事實，訴訟程序難謂適法，有應調查之證據未予調查之違法云云，係非依卷內資料，徒憑己見而為之指摘，尚非屬適法之上訴理由。
五、按刑事訴訟法第95條第1 項第1 款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第8條第1項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，以避免突襲性裁判，而確保其權益。本件檢察官起訴書認俞愛華係觸犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項使大陸地區人民非法進入臺灣地區等罪嫌，而原審變更上揭起訴法條，改論以臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪。委諸原審審判筆錄之記載，審判長於109 年11月24日審判期日訊問俞愛華前，依法踐行告知程序，就所犯罪名告知「詳如起訴書及原審（即第一審）判決書所載，並可能涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項規定」（見原審卷三第110 頁），所告知之罪名即包括臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之罪名，原審就該罪名之構成要件亦為實質之調查，給予俞愛華及其辯護人適當辯論、辯護之機會（同上卷第
112 頁以下筆錄），顯已踐行刑事訴訟法第95條之告知罪名義務，其於同一事實依法變更起訴法條，論以前揭意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之罪刑，於法並無不合。俞愛華上訴意旨，謂原審未依刑事訴訟法第95條踐行變更法條之告知義務，判決違背法令云云，仍係未依卷內資料，徒憑己見而為之指摘，自非適法之第三審上訴理由。
六、原判決理由貳、二、㈢論罪科刑欄雖一度記載「『曾文祥就附表編號1 所為』…係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款而犯同法第79條第2 項之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪」（見原判決第21頁），係就附表編號2 誤載為編號1 ，乃屬顯然之誤載，然此誤載對於判決本旨不生影響，曾文祥上訴意旨執此指摘原判決有理由矛盾之違誤，亦非適法之指摘。
七、依上說明，應認其等上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。又上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之使公務員登載不實文書罪部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自無從適用審判不可分原則併為實體上判決，均應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 楊 力 進法 官 莊 松 泉法 官 吳 秋 宏法 官 王 梅 英本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 5 月 5 日