最高法院刑事判決 110年度台上字第27號上 訴 人 陳玲玲選任辯護人 謝憲杰律師
陳憶如律師上列上訴人因違反商業會計法案件，不服臺灣高等法院中華民國109年2月26日第二審判決（108年度上訴字第2431號，起訴案號：
臺灣新北地方檢察署105年度偵字第20790號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人陳玲玲上訴意旨略以：㈠證人李岳憲（係立童國際有限公司〔下稱立童公司〕之負責
人）於臺灣新北地方檢察署民國106 年6 月8 日偵查中之陳述，係以被告身分應訊所為；原判決既認其所述與其於另案審判中之供述大致相符，則此偵查中之陳述，顯不具必要性。原判決認有證據能力，違反證據法則。
㈡原判決採證人邱承威、林亨、留宜蓁（下稱邱承威等3 人）
及李岳憲於另案準備程序及審理中之供述，應屬違法。因上訴人或其辯護人尚未對上開證人行使反對詰問權，屬未經合法調查之證據，原判決採為證據，違反嚴格證明法則。且李岳憲之供述與本件事實認定、法律適用有重要關係，客觀上應調查、非不易調查或不能調查，原審卻未調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈢依證人邱承威、呂亞哲之證述、悠妮克有限公司（下稱悠妮
克公司）辦公室之裝修承攬合約、統一發票、匯款等證據可知，悠妮克公司之設立、驗資、銀行帳戶之開立、辦公室之租賃、裝修等，均係林靖宜親自辦理。依林靖宜老鄰居即房東林亨所稱：租屋是林靖宜親自辦理，確見過屋內有擺設服裝、紙箱，有看過送貨過來的人等證詞，可知悠妮克公司是林靖宜實際經營。林靖宜雖向上訴人借款新臺幣（下同）350萬元、自籌150萬元以設立悠妮克公司，並於101 年11月至104年7月間，陸續定期匯款給上訴人，共還款32萬元，之後亦有還款50萬元，有相關還款明細可證。若林靖宜為單純掛名負責人，何須自籌部分公司設立款項或定期還款？悠妮克公司實係林靖宜獨立出資經營。況證人即立童公司辦公室房東留宜蓁，已證明立童公司有空間可供整理、加工服飾，有看到李岳憲在整理衣服等。均足證明本件是真實交易。原判決對邱承威等3 人及呂亞哲上開有利上訴人之證詞，及林靖宜有返還上訴人部分借款之證據，均未說明如何不足採，有判決理由不備之違法。
㈣上訴人未強求如何還款或加收利息，借款予老員工林靖宜創
業；林靖宜因擔心悠妮克公司電話漏接，始於相關設立文件上留上訴人擔任負責人之雷格企業有限公司（下稱雷格公司）電話供聯絡；林靖宜自行創業後，因業務不穩定而續至雷格公司打工，致雷格公司為其申報微薄薪資所得；均於情理無違。悠妮克公司與立童公司之員工雖有重疊，此乃員工兼差之正常結果。均不能憑為不利上訴人之認定。
㈤悠妮克公司向立童公司購買之服飾貨物，有進行整理、加工
，包括將工作發包給鄰居、僱用臨時工進行檢查、整燙、包裝、貼標等純勞務工作，且有103 年間購買飾品之發票等證據可佐，整理好之衣服再售予雷格公司或上允合實業有限公司（下稱上允合公司，負責人為上訴人），並有報稅，係有實際營運之實質交易，僅交易內容有「買賣」或「加工」之爭議而已。原判決刻意選取少數立童公司銷貨給悠妮克公司、悠妮克公司加工後再銷貨給雷格公司及上允合公司之數量「完全一模一樣」部分，忽略加工事實，以偏概全，未考量成衣業之協力型態、多樣化生產單位等經營模式，及卷附買賣相關書證、金流、物流、報稅等證據，遽認林靖宜非悠妮克公司之實際負責人，且本件非真實買賣等，顯違私法自治、契約自由及無罪推定等原則。
㈥原審未將爭點相同、證據相通之臺灣新北地方法院106 年度
簡上字第248 號案（被告為林靖宜，下稱甲案）及106 年度重訴字第37號案（被告為李岳憲，下稱乙案）之全部筆錄、書證及物證影印作為本案證據資料，係未就該甲、乙案卷內有利、不利上訴人之全部資料，一併審酌，僅選擇性引用不利上訴人之證據資料，有調查職責未盡之違法。
㈦悠妮克公司、立童公司均未向銀行貸款，雷格公司及上允合
公司雖有貸款，但於悠妮克公司101 年設立之前後，雷格公司或上允合公司向銀行貸款之金額並未變動，足見上訴人並無為衝高營業額爭取更高額度貸款，而為虛偽交易之動機，雷格公司及上允合公司之銀行借款與本案交易無關。
㈧原判決認上訴人與林靖宜為共同正犯，考量上訴人於本案處
主導地位，因認上訴人之可責性高於林靖宜。但林靖宜於另案所犯，尚犯有稅捐稽徵法第43條第1 項之罪，上訴人則無。是原判決以林靖宜之量刑作為上訴人量刑之考量標準，顯有違誤。
三、惟查：原判決維持第一審論處上訴人共同犯商業會計法第71條第1 款填製不實罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對如何認定下列各項，依據卷內資料予以指駁及說明：
㈠立童公司是向雷格公司及上允合公司進貨；未加工之貨物再
轉售給悠妮克公司，悠妮克公司再將貨物賣回給雷格公司及上允合公司；依上開4 公司於101 年7 月至103 年4 月間之進項、銷項、帳戶匯款資料及出貨單顯示，悠妮克公司匯款給立童公司之當日或數日內，立童公司即有近似款項匯給雷格公司及上允合公司，以及立童公司出貨給悠妮克公司後，悠妮克公司有不少隔1 至2 天後即出相同數量服飾品給上允合公司等異常情形；經綜合上情及李岳憲於乙案準備程序及審理中證稱：賣給悠妮克公司的貨沒有經過加工，未整理部分是以中盤商名義轉售予悠妮克公司；林靖宜於甲案審理中證稱：其只是屬於代工，僅於103 年有進口飾品；上訴人於偵訊及審理中時自承賣給立童公司的貨物是百貨公司賣不掉退回來的舊貨，請立童公司加工及重新組合，後來立童公司人手不足，所以林靖宜也來做，因涉及錢的問題，所以其叫林靖宜另外開一間公司，雖是循環交易，但沒逃稅等語，因認悠妮克公司從立童公司取得之貨物並未重新整理、加工，上開4 公司間之循環交易，並無真實買賣，僅係透過出貨單上出貨數量之虛偽填載，以分別墊高4 家公司之買賣營業額。
㈡綜合上訴人偵查中自承無息借款予林靖宜2 、3 百萬元迄未
受清償；悠妮克公司設立登記時之相關書表及匯款給立童公司之匯款申請書上，均留下雷格公司之電話號碼，而非悠妮克公司自己申請之電話號碼；林靖宜於101 年至103 年仍在雷格公司及上允合公司領有薪資所得；悠妮克公司於101 、
102 年間之申報薪資對象，與立童公司重疊，立童公司則與雷格公司重疊，且多數員工之勞工保險費係雷格公司負擔等事證，佐以上開循環交易之事實，認成立悠妮克公司之金錢來源與上訴人密切相關，上訴人為悠妮克公司之實際負責人。
㈢上訴人否認犯罪之辯詞，均不足採；如原判決附表所示悠妮
克公司虛開以買賣為原因之發票期間，雷格公司及上允合公司每年均有向金融機構貸款，為供金融機構檢視貸款人營利狀況，上訴人有本件虛偽循環交易之動機；其有本件填製不實罪之犯意與犯行；其與林靖宜間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
四、關於原審未依職權傳喚李岳憲與邱承威等3 人部分：㈠李岳憲部分：
⒈被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述有無證據能力，應
依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 之規定定之。經法院判斷有證據能力之傳聞證據，須於審判中踐行含詰問在內之人證調查證據程序後，方得依同法第155 條第2 項規定，採為認定犯罪事實所憑之依據。從而傳聞證據是否經踐行詰問程序，乃該證據有無經過合法調查程序之問題，尚非判斷有無證據能力之問題。又對證人是否進行對質或詰問程序，屬當事人得處分之權利，如未爭執陳述內容之真實性，亦未聲請傳喚證人到庭對質或詰問，法院於審判期日，依刑事訴訟法第165 條第1 項之規定，就被告以外之人於審判外向法官所為陳述之筆錄，向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨者，其踐行之證據調查程序即屬合法。
⒉李岳憲於甲、乙案準備程序及審理中之供述，係被告以外之
人於審判外向法官所為之陳述。依刑事訴訟法第159條之1第
1 項規定，有證據能力。原審於準備程序，詢問當事人及其辯護人關於李岳憲在另案準備程序及審理中供述之證據能力時，固經上訴人及其辯護人稱：李岳憲未經具結之陳述無證據能力（見原審卷第132 頁），嗣法院曉諭當事人及辯護人為證據調查之聲請時，上訴人及其辯護人並未聲請傳喚李岳憲到庭供其對質詰問；而原審於審判期日已就李岳憲於另案準備程序及審理中之供述，逐一提示、朗讀筆錄並告以要旨，上訴人及其辯護人並未就筆錄記載內容爭執其真實性，有相關筆錄在卷可按（見原審卷第147、205、206頁）。依上說明，原審就上開證據所踐行之調查程序，已屬合法。原審以上開筆錄為判斷之依據，未依職權傳訊李岳憲，均於法無違。
㈡邱承威等3 人部分：
原判決固謂邱承威等3 人於另案準備程序及審理中之供述有證據能力（見原判決第3、4頁），然於理由中並未採為判斷事實之依據（見原判決第4 至14頁）。則上訴意旨㈡謂：原判決就該3 人之上開證言未經合法調查即採證據等語，核係未依卷內資料所為之指摘。
五、原判決謂李岳憲於106 年6 月8 日偵查中未經具結向檢察官所為之陳述，「與另案準備程序及審判中之供述大致相符」且「具有證明本案犯罪之特別必要性」，因認有證據能力，並引為事實判斷之依據（見原判決第3、6頁），雖有未當。
然李岳憲於偵查中之陳述既與原判決採為證據之另案準備程序及審判中之供述大致相符，則去除該偵查中之陳述，於本件事實認定及判決結果，均無影響，自不能執為適法上訴第三審之理由。
六、關於上訴意旨㈢部分：㈠原判決係認定悠妮克公司與立童公司、雷格公司、上允合公
司間並無真正之買賣交易，為循環交易；上訴人才是悠妮克公司之實際負責人，主導本件循環交易。則邱承威、呂亞哲證述係林靖宜親自辦理悠妮克公司之設立事項，林亨證稱林靖宜親自承租辦公室，見過屋內擺設，留宜蓁稱有看過李岳憲整理衣服等詞，及其他與公司設立相關之證據等，均與悠妮克公司設立後，虛開予雷格公司及上允合公司之發票上所載貨物，有無經過林靖宜加工、整理，本件係真正買賣之待證事實間，並無重要關係。
㈡原判決係認定林靖宜為悠妮克公司之登記負責人，與實際負
責人之上訴人間，就本件犯行有犯意聯絡、行為分擔。則林靖宜於悠妮克公司設立之初，參與籌措部分公司設立款項，亦屬共同正犯分工之範疇，而於上訴人是否為悠妮克公司實際負責人之判斷，亦無重要關聯性。
㈢綜上，上訴意旨㈢所指邱承威等3 人及呂亞哲之證言，均與
本案待證事實無重要關係。則原判決未逐一說明其等此部分之證言，及其他與設立悠妮克公司或租屋等事項有關之證據，均不足憑為有利上訴人認定之理由，於本件判決結果，皆不生影響。亦非適法之上訴第三審理由。
㈣關於林靖宜於101 年11月至104 年7 月間，陸續還款32萬元
、之後亦有還款50萬元予上訴人部分，既與上訴人於105 年
4 月27日檢察事務官詢問時稱：「林靖宜有跟我借2 、3 百萬元，目前尚未清償，沒有利息」等語不合（見104 年度偵字第13182 號卷第466 頁）。況林靖宜匯錢予上訴人之可能原因甚多，未必與清償悠妮克公司設立款有關。該林靖宜匯款予上訴人之資料，尚不足憑為有利上訴人之認定。
七、關於上訴意旨㈤部分：依原判決所引上訴人及李岳憲、林靖宜之陳述，係謂雷格公司及上允合公司賣給立童公司的服飾品，乃百貨公司賣不掉退回來的舊貨，擬由立童公司及悠妮克公司予以加工、重新組合，屬代工性質等情，縱若屬實，因「代工」與「買賣」之事實，亦不相同。悠妮克公司以買賣為原因，開立發票予雷格公司及上允合公司，亦有商業會計法第71條第1 款「以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊」之填製不實行為。
八、關於上訴意旨㈥所指，原審未調閱甲、乙案全部卷證資料等部分，並未據上訴人說明原審未依職權調閱之甲、乙案其他卷證資料，如何與本案待證事實有關。依刑事訴訟法第163條之2 第2 項第2 款規定，難認未附卷之甲、乙案其他卷證資料，係有調查必要之證據。則原審未依職權調閱甲、乙案之其他卷證資料，難認有何應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
九、原判決於量刑時，認上訴人於本案犯罪處於主導地位，可責性高於林靖宜，係就上訴人與林靖宜之涉案情節，為整體、綜合性之觀察與比較，認上訴人之罪責高於林靖宜。本不受林靖宜於另案成立罪名之多寡而有影響。況林靖宜被訴涉犯稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助逃漏稅捐罪嫌部分，業據原審以109 年度上訴字第867 號判決不另為無罪諭知確定，有該判決在卷可按。原判決認第一審以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項所為量刑，尚屬妥適，予以維持，並無違誤。
十、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事及量刑裁量之職權行使，或對原判決已為取捨說明及於判決結果無影響之事項，漫事爭執，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 28 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆法 官 楊 智 勝法 官 吳 冠 霆法 官 黃 瑞 華本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 7 月 30 日