最高法院刑事判決 110年度台上字第2865號上 訴 人 凃銘豪上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年9月30日第二審判決（109 年度上訴字第2840號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度毒偵字第946號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、施用第一級毒品部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件此部分公訴意旨略以：上訴人凃銘豪基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國109年3月17日22時許，在臺北市○○區○○街○○巷○○號4樓住處，施用海洛因1次，嗣為警查獲等情，因認上訴人涉犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
三、本院按：
(一)109 年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用同條前2項之規定，即再經觀察、勒戒或強制戒治等程序。上開所稱「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。此為本院已統一之法律見解。
(二)毒品條例第35條之1第2款規定，係仿87年5 月20日修正施行之第35條所增訂，然當時對施用毒品者戒癮治療處遇方式只有「觀察、勒戒或強制戒治」，與之後修法已得為多元處遇，難以相提並論，適用上應與時俱進，且該條文第2 款前段所稱「依修正後規定處理」，未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒，則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，使檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬之。準此，就本次再犯第10條之罪，距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理之判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，於程序經濟及被告利益間取得平衡，並參酌毒品條例為維護國民身心健康之立法目的，暨本次修正毒品條例第24條已擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院自得斟酌個案情形，擇一適用。此亦為本院最近已統一之法律見解。
(三)刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。所稱起訴之程序違背規定，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。而毒品條例修法後既已賦予檢察官視個案情節不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴之裁量權，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情況，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕予聲請裁定觀察、勒戒或起訴，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正，而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。
四、查原判決已依憑卷內資料說明：上訴人前於90年間，因施用毒品案件，依臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經同法院以90年度毒聲字第2482號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，自90年12月11日開始執行，於滿3 月時，檢察官檢附戒治處所呈報之成效評定為合格之相關資料，由同法院以91年度毒聲字第1079號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束；保護管束期間自91年 7月5日至同年11月11日止。惟上訴人於保護管束期間之91年9月4日經採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，該法院再依聲請以9
1 年度毒聲字第1996號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，至92年8 月10日強制戒治期滿，始經臺灣臺北地方檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第27號處分書為不起訴處分確定。上訴人其後雖有因施用毒品案件經法院判處罪刑確定及執行完畢之情形，但迄今無再受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分之裁定及執行，期間亦未受附命完成戒癮治療之緩起訴處分等情。則本案上訴人於109年3月17日晚間10時許施用海洛因1次，依修正後之毒品條例第20條第3項規定，其本次施用第一級毒品犯行距其最近1 次戒癮治療即前開「強制戒治」期滿之日即92年8月10日起算，顯已逾3年。依前開說明，允宜再依毒品條例第24條及修正後之第20條第3 項等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視上訴人本案之情節，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療等緩起訴處分」之機會。檢察官前依修正前毒品條例規定提起公訴，起訴程序雖未違背當時之規定，然依前開新修正之毒品條例規定，本案已不得追訴，檢察官逕行起訴，其起訴程序即已違背規定，且無從補正。原判決因認本件檢察官起訴程序違背法律規定，第一審亦未及適用修正後毒品條例規定，仍對上訴人施用第一級毒品部分論處罪刑，係有未合，因而予以撤銷，改判諭知此部分公訴不受理。雖其所持理由與前開所述不盡相符，但結論尚無不合，爰予維持。
五、上訴人之上訴意旨對原審前述判決，究竟有何違背法令之處，並未依據卷內證據資料為具體指摘，僅謂：伊於警察未發覺前即已主動自首坦認犯行，第一審判決仍論以施用第一級毒品罪，處有期徒刑1 年，違反比例原則，經伊上訴原審，又遭諭知不受理，為此提起上訴云云，顯係為自己之不利益提起上訴，自為法所不許。應認其此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。
貳、施用第二級毒品部分
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、原判決就此部分，係撤銷第一審論上訴人施用第二級毒品有罪之判決，改判諭知不受理，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴第三審法院之案件，且無該條但書規定之情形。依上述說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲法 官 林 英 志法 官 蔡 廣 昇法 官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 4 月 14 日