最高法院刑事判決 110年度台上字第2936號上 訴 人 徐志遠上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年1 月27日第二審判決（109 年度上訴字第4342號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109 年度偵字第7988號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、關於原判決附表一編號1 至5 所示（即其事實欄一所載）販賣及轉讓第一級毒品及販賣第二級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人徐志遠有如其事實欄一之㈠至㈤即其附表一編號1 至5 所示依序販賣第一級毒品海洛因及轉讓海洛因予吳献鈺各2 次（即其附表一編號 1、3 所示轉讓海洛因，及同附表編號2 、4 所示販賣海洛因；其中如其附表一編號4 所示部分係與綽號「阿姊」之不詳姓名成年女子共同販賣），及販賣第二級毒品甲基安非他命予張智雄1 次（即其附表一編號5 所示）之犯行，因而維持第一審論上訴人以如其附表一編號1 至5 「罪名及宣告刑（併含沒收）」欄所示之罪刑（先依累犯規定加重其刑〈除法定刑為死刑、無期徒刑部分外〉，再均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑；其中販賣第一級毒品2 罪部分再依刑法第59條情堪憫恕之規定遞予減輕其刑），併就上開5 罪所處徒刑部分合併定其應執行刑為有期徒刑10年2 月，及諭知相關沒收銷燬及沒收暨追徵之判決，而駁回上訴人關於此5 罪部分在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查中及第一審審理時均自白犯行），對於上訴人嗣後否認其中販賣第一級毒品2 次犯行及其所辯何以係卸責之詞而均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於此5 罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：
㈠、伊於警詢時之自白係於毒癮發作下，為求交保所為，次日於偵訊中亦係基於相同之理由而自白，故伊所為之自白與事實不符，不足採信。而證人吳献鈺於警詢時亦係因毒癮發作，且其所供關於向伊購買毒品之金額、數量及地點，竟與伊為求交保而虛構不實之自白內容完全相符，足見係警方事先將伊自白之筆錄拿給吳献鈺閱覽過後，令其按照伊自白內容陳述購買毒品經過情形，而製作其警詢筆錄，故其於警詢時所為不利於伊之指述內容顯被污染而不足採信，原判決未察，遽依伊不實之自白及吳献鈺上開被污染之不實證述，而為伊論罪科刑之依據，殊有可議。
㈡、依卷附通訊監聽錄音譯文即原判決附件「徐志遠與吳献鈺對話」編號8 至14所示伊與吳献鈺之對話內容，均未提及毒品交易之相關事項，且民國109 年1 月27日當日伊並未與吳献鈺見面，自不可能有如原判決事實欄一之㈡即其附表一編號
2 所示販賣海洛因予吳献鈺之犯行。又依卷附通訊監聽錄音譯文即原判決前揭附件編號29至34所示伊與吳献鈺之對話內容，亦均未提及相關毒品交易之事，且對話內容中提及：「我（指上訴人）叫他送過來我家了」，可見伊並未告知吳献鈺至桃園○○○區○○路交易毒品之事，自無如原判決事實欄一之㈣即其附表一編號4 所示販賣海洛因予吳献鈺之犯行，原判決未察，遽採此通訊監聽錄音譯文作為本件為補強證據，而論處伊上開罪刑，亦有未洽。
㈢、伊於偵查中及法院審理時已供出伊之毒品來源（即上游）係綽號「大姊」者，而其真實姓名為「江家慧」，原審未傳喚江家慧到庭查證，遽認原判決事實欄一之㈣（即其附表一編號4 ）所示於109 年1 月28日晚上之販賣第一級毒品犯行，係伊與綽號「大姊」者共同販賣海洛因予吳献鈺，認伊僅係供出共同販賣毒品之人而未供出上游毒品來源，而未依毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源減免其刑之規定予以減輕其刑，併有可議云云。
三、惟按：
㈠、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第
156 條第1 項、第2 項分別定有明文。而上開強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正方法，均係出於偵審機關外顯之違法手段，至於被告自白之動機為何，則屬其內心之意思，本有多種可能性，難自外部觀察得知，或係為求輕判，或係出於悔悟而和盤托出，均有可能。然若偵審機關並無不法取證之情形，即不能執其動機而否定自白之任意性。故具有任意性之自白，輔以適格之補強證據，自足為不利於上訴人之認定。本件上訴人就原判決事實欄一之㈠、㈢即其附表一編號1 、3 所示轉讓海洛因，及其犯罪事實欄一之㈡、㈣即其附表一編號2 、4 所示販賣海洛因，以及其犯罪事實欄一之㈤即其附表一編號5 所示販賣第二級毒品等犯行，於偵查中及第一審法院審理時均已自白不諱，且其自白係在檢察官面前及公開法庭為之，復有選任辯護人在場維護其權益，自難謂偵審機關有對其不法取證之情形，且其於上訴第二審之理由亦僅就其有無販賣第一級毒品犯行為爭執（並就原判決事實欄一之㈠、㈢、㈤即其附表一編號1 、3 、
5 所示犯行部分表示認罪），均未對其先前之自白是否係遭受不正方法而非出於自由意志有所抗辯，甚至於原審行準備程序時明確表示其於偵查中及第一審所為之自白均係出於自由意志，並未遭受不法取供等語（見原審卷第109 、117 至
119 頁），足見其於偵查中及第一審之自白均係出於自由意志無訛。至於其上訴意旨雖謂伊係為求交保始自白犯行，其自白非出於內心真意而不具任意性云云。惟上訴人上述說詞縱係屬實，亦屬其自白之動機問題，與其自白是否出於任意性之認定無涉，其執此主張其在偵查中及第一審審理時所為之自白非出於任意性，自無可取。從而原判決依憑上訴人於偵查中及第一審審理時之自白，佐以證人即購毒者吳献鈺及張智雄分別於偵查中所為不利於上訴人之證詞，以及卷附如原判決附件所示之通訊監察錄音譯文等相關證據資料，認定上訴人於偵查中及第一審審理時所為認罪之自白與事實相符，而據以認定上訴人有本件被訴如其事實欄一之㈠至㈤即其附表一編號1 至5 所示之犯行，已於理由內剖析論述綦詳（見原判決第3 頁第14行至第8 頁第2 行）。且原判決就上訴人嗣後翻異前詞改稱未販賣海洛因予吳献鈺，及其選任辯護人為其辯稱吳献鈺所證不實在，且卷附通訊監察錄音譯文均未提及其2 人有碰面及交易毒品之具體內容，不足以佐證其有本件被訴犯行云云，何以均係卸責之詞而不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明（見原判決第3 頁第31行至第7 頁第23行），核其所為之論斷，尚與經驗及論理法則無違。上訴人上訴意旨㈠、㈡所云，無非置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之相同辯詞，並爭執其於偵查中及第一審自白之任意性，而據以指摘原審採證不當，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲毒品來源之人及其犯行而言。而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。上訴人於原審雖主張其業已供出毒品上游來源之人為綽號「大姊」者云云，然原判決已敘明：上訴人固於警詢時向承辦警員供稱其所販賣之海洛因及甲基安非他命來源係向綽號「大姊」者購買，惟經原審及第一審分別函詢臺灣桃園地方檢察署、臺北巿政府警察局北投分局（下稱北投分局）結果，均據函覆稱尚未有查獲上訴人所指稱之毒品上游等情，有卷附臺灣桃園地方檢察署署109 年7 月23日桃檢俊建109 偵7988字第0000000000號函、北投分局109 年7 月24日北市警投分刑字第0000000000號函、109 年12月28日北市警投分刑字第0000000000號函在卷可憑。是自上訴人於109 年3 月10日供出其毒品來源之時起，至原審審判期日止，已將近1 年，檢警人員猶未能查獲上訴人所指綽號「大姊」之人。況且上訴人於原審109 年12月21日行準備程序時就有無販賣海洛因部分，僅請求傳喚吳献鈺到庭作證，並未請求傳喚其所謂毒品上游，即綽號「大姊」之「江家慧」到庭，迄原審於110 年1 月18日行審理程序時，上訴人復陳稱：「對於先前主張供出上手江家慧的部分，我現在沒有爭執」等語，且於原審審判期日調查證據程序完畢開始辯論前，經原審審判長訊問上訴人尚有何證據請求調查時，上訴人及其選任辯護人均答稱：「沒有」云云（見原審卷第112、165、171至172頁），因認上訴人雖就其本件被訴販賣上開第一級毒品2罪、轉讓第一級毒品2罪及販賣第二級毒品1罪供出其毒品來源為綽號「大姊」之江家慧，但警方既未因而查獲其人及其事，依上述說明，其所為尚與毒品危害防制條例第17條第1項所規定減免其刑之要件不合，自無從依上開規定減免其刑，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第12頁第23行至第13頁第9行），核其此部分論斷，於法尚無違誤。上訴人上訴意旨仍執其不為原審所採信之同一陳詞，主張其本件被訴上開販賣及轉讓毒品案件均有毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用云云，無非置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，指摘原判決未依上開規定減免其刑為不當，依上述說明，要屬誤解法律之規定，亦非合法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴人關於上述5 罪部分之上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並就其有無本件被訴上開販賣及轉讓毒品之單純事實，再為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其對於上開 5罪部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、關於原判決附表一編號6 所示（即其事實欄二所載非法持有子彈）部分：
第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382 條第1 項、第39
5 條後段規定甚明。本件上訴人不服原判決，於110 年2 月
9 日具狀提起上訴，但就其未經許可持有具有殺傷力之制式子彈3 顆及非制式子彈2 顆（即原判決事實欄二及其附表一編號6 所示）部分並未敘述理由，而其於同年3 月2 日所提出之上訴理由狀，亦僅就原判決上開關於其販賣及轉讓第一級毒品予吳獻鈺，以及販賣第二級毒品予張智雄部分為爭執，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未就原判決關於未經許可持有具有殺傷力之子彈（即原判決事實欄二及其附表一編號6 所示）部分提出其上訴理由，依上開規定，其對於上述非法持有子彈罪部分之上訴即非合法，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 王 敏 慧法 官 林 靜 芬法 官 蔡 憲 德法 官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 5 月 3 日