最高法院刑事判決 110年度台上字第2943號上 訴 人 林慶勇上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年12月29日第二審判決（109年度上訴字第3968號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第20752、23889號，108年度毒偵字第4214號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審審理結果，認為上訴人林慶勇有如原判決附表（下稱
附表）編號1至4所載各犯行明確，因而維持第一審關於論處上訴人以民國109 年1月15日修正，同年7月15日施行前之毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品海洛因共4罪刑（均處有期徒刑），暨相關沒收、沒收追徵部分之判決，駁回其對於此部分在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
㈠關於本案警方進行監聽所取得之內容（下稱監聽所得資料）之
證據能力部分，本庭評議後，認為擬採為裁判基礎之法律見解，涉及下列二項法律爭議：
⒈依通訊保障及監察法（下稱通保法）第5條第4項規定，執行
機關應於執行監聽期間內，每15日至少作成1 次以上之報告書，或依核發通訊監察書之法官之命提出報告。若執行機關於15日內或法官指定之期日前製作期中報告書，惟陳報至該管法院時已逾15日或法官指定之期日，是否違反該規定？（下稱法律爭議一）⒉執行機關違反通保法第5條第4項之期中報告義務，其監聽所
得資料，有無證據能力？（下稱法律爭議二）㈡關於法律爭議一，本院先前判決採作成說，認為執行機關僅須
於期限內作成報告書，即符合該條項之規定，不因於前開期日後始陳報至該管法院而受影響（本院110 年度台上字第3838號判決）。至法律爭議二，本院先前判決則認執行機關違反通保法第5條第4項之期中報告義務，其監聽所得資料，依該法第18條之1第3項之規定無證據能力（本院107 年度台上字第3407號、109年度台上字第472號判決）。而本庭經評議後，就上開二項法律爭議擬採與本院先前判決不同之法律見解，經依法院組織法第51條之2第2項規定，向其他各刑事庭徵詢後，仍有不同之見解，乃以110 年度台上大字第2943號裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一法律見解。
㈢經本院刑事大法庭受理、辯論後，於111 年5月25日以110年度
台上大字第2943號裁定，宣示主文：「執行機關於執行通訊監察期間所作之期中報告書，陳報至該管法院時，如已逾十五日之法定期限，或法官指定之期日，均屬違反通訊保障及監察法第5條第4項期中報告義務之規定。」、「執行機關違反通訊保障及監察法第5條第4項期中報告義務前，依法監聽所取得之內容，具有證據能力；於違反期中報告義務後至通訊監察期間屆滿前取得者，依該法第18條之1第3項規定無證據能力，但執行機關於通訊監察期間已製作期中報告書，僅逾期陳報至該管法院者，則依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定之。」並於裁定理由內說明：
⒈法律爭議一部分⑴通保法第5條第4項係規範執行機關二種不同之報告義務
通保法在96年6 月15日修正時，增訂第5條第4項規定：「執行機關應於執行監聽期間，至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。」使執行機關於執行監聽期間負有提出期中報告書之義務；嗣立法者為強化監聽執行期間之外部監督機制，乃於103年1月14日修正為「執行機關應於執行監聽期間內，每15日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。」除將原條文「至少作成一次以上之報告書」，修正為「每15日至少作成一次以上之報告書」（下稱定期報告）外，並於該條項中段增訂「檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告」。考其上述修正意旨，及新增中段之用語為法官「並得」隨時命執行機關提出報告，復佐以通保法於96年增訂第5條第4項，其立法理由所揭「增訂本條第4 項，使執行機關應負於通訊監察期間提出報告之義務」之旨，可徵該項所稱之「作成」實指「作成後提出」，而非單指作成；以及法官依其為核發權人之地位，本即有隨時命執行機關提出報告之權限，以審酌是否有不應繼續執行監聽之情狀，而應撤銷原核發之通訊監察書，使外部監督更為強化，維護法律保留原則與落實比例原則。堪認該條項新增之中段規定，並非指法官命執行機關提出已作成之定期報告，而係賦予法官於認有必要時，得於定期報告外，隨時命執行機關製作且提出報告書（下稱指定報告），以供審核。準此，上開定期報告和指定報告，係兩個不同之獨立規範，倘法官另有指定，則執行機關於執行監聽期間，負有兩種不同類型之報告義務。
⑵通保法第5條第4項之期限係指陳報至該管法院之時間
通保法第5條第4項雖僅規定「作成」或「提出」報告書，而無應於15日內作成或法官指定期日提出「並陳報至法院」之明文，惟上開期日均應解釋為陳報至該管法院之期限，理由如下：
①該條項前段固僅規定「作成」報告書，惟由96年增訂該條
項之立法理由，可徵執行機關除作成報告書外，尚需提出，亦即條文所稱之「作成」是指「作成及提出」。而該條項中段雖僅規定「提出」報告，然提出前應先作成報告書，乃當然之理，是條文所稱之「提出」同指「作成及提出」。基此，尚難僅以條文文義，逕認執行機關只需在該期日作成報告書，即符合該條項之期中報告義務。
②通訊監察無論在發動前或執行中，監察對象均無從得知，
故而無行使防禦權或聲明不服、尋求救濟之機會。且因通訊之雙向本質，必將同時侵害無辜第三人之秘密通訊自由。復因通訊監察具有在特定期間內持續實施之特性，屬對人民通訊自由持續干預之強制處分，於執行監聽期間，倘核准之要件不復存在，或保全目的已經達成，即失去續行監聽之正當性，自應停止監聽，乃法理上之當然。鑑於通訊監察對人民秘密通訊自由與隱私之侵害既深且廣，司法院釋字第631 號解釋除揭示通訊監察之發動，應由獨立、客觀行使職權之法官事前審查外，亦於其理由書作出法官應「隨時監督通訊監察執行情形」之指示。而執行機關之期中報告義務，即係通保法回應上開憲法之誡命，為強化監聽進行中之外部監督機制，使法院得適時判斷是否有不應繼續執行監聽情狀，以撤銷原核發之通訊監察書而設，此觀通保法第5條第4項後段「法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書」之規定自明。則該條項所稱之15日，及法官指定提出報告書之期日，自應解釋為報告書陳報至該管法院之期限，否則執行機關僅於期限內製作期中報告書，卻遲未交付法院，或者陳報至法院時，監聽期間行將屆滿，將無從落實該規範目的。從而，執行機關雖於執行監聽期間15日內，或法官指定之期日前製作期中報告書，惟陳報至該管法院時已逾該期限，自屬違反通保法第5條第4項規定之期中報告義務。
⒉法律爭議二部分⑴違反期中報告義務前（下稱期限前）監聽所得資料部分
①通保法第5條第1項規定：「有事實足認被告或犯罪嫌疑人
有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書」，此為國家限制人民秘密通訊自由及隱私權之法律依據。因此，法官僅有在符合該條項所定之要件，始得核發通訊監察書。而通訊監察書之核發是否合法，應以法官核發當時之偵查狀況為審查基點，尚非以事後監聽進行之情形為斷。是以，期中報告義務並非針對「通訊監察書核發」合法性所設之中間審查制度，自不得以執行機關違反期中報告義務，致法院無從審查先前所核發通訊監察書之合法性為由，否定期限前監聽所得資料之證據能力。②通保法第18條之1第3 項規定：「違反第5條、……規定進
行監聽行為所取得之內容……，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據……。」基此，如無違反第5 條規定進行監聽之情事，自無該條項證據絕對排除規定之適用。而執行機關僅於應為定期報告或指定報告之期限屆至時，仍未盡其作為義務，始有違反第5條第4項期中報告義務規定之可言。則所謂違反期中報告義務規定監聽所得資料，自僅止於違反期中報告義務後之監聽所得資料，不應回溯推翻違反該義務前，依法院核發之令狀合法監聽所得資料之證據能力。
③綜上，執行機關雖違反期中報告義務，但其期限前監聽所得資料，仍有證據能力。
⑵違反期中報告義務後至監察期間屆滿前（下稱期限後）監聽
所得資料部分①「保障人民秘密通訊自由及隱私權不受非法侵害」與「確
保國家安全，維護社會秩序」同為通保法之立法目的。於二者發生衝突時，通保法規定就第5條第1項所列之重罪，於符合具有相當理由之關聯性，及最後手段性等實質要件時，准予核發通訊監察書，實施通訊監察。就此業經立法者權衡，明確決定人民受憲法保障之秘密通訊自由及隱私權應為退讓之利益衡量結果，自應予尊重。則執行機關依法院核發之令狀監聽所得資料，原則上應得作為證據使用，倘因執行機關於執行監聽期間違反期中報告義務，即不問違反情節如何，均依通保法第18條之1第3項規定，予以絕對排除其證據能力，將天平之一端全然傾向秘密通訊自由及隱私權之保障，無異全盤否定立法者所為之權衡。
②期中報告義務之規範目的，除屬外部監督機制，使法院得
藉此審查有無不應繼續執行監聽之情狀，以撤銷原核發之通訊監察書外，並有促使執行機關儘速聽取監聽所得資料，以確定該電信設備是否確為監察對象使用、是否已監聽到足夠之證據資料等，如有不應繼續執行監聽之情狀，應即停止監聽以履行其自我監督義務。是僅於執行機關在通訊監察期間完全未製作期中報告書，始實質違反期中報告義務之規範意旨，其期限後監聽所得資料，方屬通保法第18條之1第3 項所規範「違反第5條規定」，不得採為證據之範疇；反之，於執行機關業已製作期中報告書，僅陳報至該管法院有所遲延，因執行機關仍有履行其自我監督義務，且法官亦非無據以審查之可能，尚難謂期中報告義務之立法目的全然未獲落實，此時若認仍屬通保法第18條之1第3 項所規範「違反第5條規定」之射程範圍，而予絕對禁止使用，不僅有悖立法者所為之利益權衡，且違反比例原則。於此情形，監聽所得資料並非依通保法上開條項規定排除證據能力，而應依刑事訴訟法第158條之4規定，斟酌逾期情形，對法院審查判斷有無應撤銷原核發通訊監察書之影響程度、執行機關違背法定程序之主觀意圖、侵害監察對象或第三人權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以認定其證據能力之有無。
③從而，通保法第18條之1第3 項所稱「違反第5條規定」，
就違反期中報告義務而言，應為限縮解釋，僅指執行機關在通訊監察期間完全未製作期中報告書之情形，至其他違反情狀，期限後監聽所得資料證據能力之有無，則應依刑事訴訟法第158條之4規定認定之。
⒊綜上，執行機關於執行通訊監察期間所作之期中報告書，陳
報至該管法院時，如已逾15日之法定期限，或法官指定之期日，均屬違反通保法第5條第4項期中報告義務之規定。又執行機關違反期中報告義務，於期限前監聽所得資料，具有證據能力；於期限後監聽所得資料部分，其證據能力之有無，則視執行機關是否已於通訊監察期間製作報告書而定。如完全未製作，依通保法第18條之1第3項規定無證據能力；倘已製作，僅逾期陳報至該管法院者，應依刑事訴訟法第158 條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定之。㈣本院刑事大法庭已就本件法律見解歧異予以統一。則本庭就本
件採為裁判基礎之法律見解，依法院組織法第51條之10之規定，自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。簡言之，期限前監聽所得資料具有證據能力，期限後監聽所得資料部分，則視執行機關於通訊監察書核准之該次通訊監察期間，有無製作期中報告書為斷，若完全未製作，依通保法第18條之1第3項規定無證據能力；若已製作，僅逾期提出，其證據能力之有無，則依刑事訴訟法第158條之4規定認定之。稽之卷內資料，本案檢察官依法向第一審法院聲請對上訴人持用之門號0000000000號行動電話門號實施通訊監察，經第一審法院審核認符合通保法第5條第1項之規定，乃核發通訊監察書，執行機關（海洋委員會海巡署偵防分署新竹查緝隊）並自107年8月22日起執行監聽，檢察官復於各次監察期間屆滿前，向第一審法院聲請繼續監察。第一審法院於核發准予自108年1月11日10時至同年2月9日10時止繼續監察之通訊監察書時，並命執行機關應於同年 1月24日前提出監察報告書。而執行機關於108年1月24日製作監察報告書，惟於翌（25）日始陳報至第一審法院等情，有通訊監察書、海洋委員會海巡署偵防分署新竹查緝隊函檢送之期中報告書，暨其上第一審法院收文章戳在卷可參。依上開說明，執行機關固違反期中報告義務，惟其於違反該義務前，依法院核發之令狀合法監聽所得資料，自仍有證據能力。從而，原判決認執行機關自108年1月11日至同年月24日監聽所得資料具有證據能力，自無違法可指。又本案執行機關係違反指定報告義務，原判決誤為違反定期報告義務，雖有瑕疵，惟結論並無不合，於判決本旨不生影響。上訴意旨以該段期間監聽所得資料，係執行機關違反期中報告義務所取得，依通保法第18條之 1第3 項之規定，應無證據能力為由，指摘原判決違法云云，難認是合法之第三審上訴理由。
刑事訴訟法第159條之1第2 項規定：「被告以外之人於偵查中
向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，在立法政策上特予承認原則上具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。故當事人若主張被告以外之人於檢察官處具結所為之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任。原判決已敘明證人黃華章、劉振文於偵查中向檢察官所為之陳述，尚無違法取供或非出於供述者真意等顯不可信之情況，復經具結擔保其證言之憑信性，且上訴人及其原審選任之辯護人亦未釋明黃華章、劉振文於偵訊時之證述，有何顯不可信之狀況，因認有證據能力等旨，經核於法尚無不合。又將合法監聽所得資料轉錄成文字之通訊監察譯文，其證據能力之有無，並非通保法規範之對象，而應適用刑事訴訟法之傳聞法則。查上訴人及其原審辯護人於原審僅以執行機關違反期中報告義務，主張監聽所得資料無證據能力，並未就通訊監察譯文之真實性為爭執或有所懷疑，則原審乃認非屬爭執事項，而未記敘該譯文如何符合傳聞證據例外情況之理由，自不影響其判決本旨。上訴意旨此部分指摘，尚難憑為適法之第三審上訴理由。另依同法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，需同時具備可信性及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，始得為證據。原判決雖以上訴人爭執黃華章、劉振文警詢陳述之證據能力，然其等於警詢之陳述，具備上述傳聞法則例外之要件，而依前述條文認具有證據能力，並引為證據。惟查黃華章、劉振文於警詢所述各節，亦為其等於檢察官處結證所陳，是原判決所引其等警詢所述，並不具有為證明犯罪事實存否所必要之要件，自不符刑事訴訟法第 159條之2 所規定傳聞法則例外之要件。原判決以符合該規定，認黃華章、劉振文警詢所述具證據能力，固有未合。惟原判決所引其等警詢證述部分，既得以其等於偵訊中所述為證據，上開瑕疵，於判決之本旨及結果自不生影響，是上訴意旨此部分指摘，同非適法之第三審上訴理由。
採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷
，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。原判決依憑上訴人之部分供述，佐以黃華章、劉振文於偵訊中之證詞，及卷附通訊監察譯文等證據資料，認定上訴人有前述販賣第一級毒品各犯行；並說明如何認定黃華章、劉振文於偵查中之證詞，可以採信；又黃華章、劉振文雖於第一審翻異前陳，黃華章改稱：其係請上訴人幫忙買毒品，上訴人並非其上游；劉振文則稱：其與黃華章合資購買毒品。其至交易現場時，除上訴人外，尚有一不認識之人在場，其係將價款交給該不認識之人，毒品亦係該人交付各等語，及陳炳坤證稱：上訴人因其朋友要買海洛因，要其幫忙詢問，其且幫上訴人送毒品至金門等語，何以均不足為有利上訴人之認定；以及如何認定上訴人有營利之意圖等旨所依憑之證據及理由。且就上訴人否認犯行所辯各節，何以不足採信，亦皆於理由內詳為論述、指駁。所為論斷，俱有卷內資料可資佐證，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾或不備，及調查職責未盡之違法情事。上訴意旨，猶執陳詞，以黃華章、劉振文於偵查中所述各節與常情有違，且其等係因不認識藥頭，為求減刑，始於偵訊中指證上訴人。又依該2 人與陳炳坤於第一審所證各情，足認上訴人僅係幫忙找毒品，並未販賣。原審不採其等交互詰問之證詞，未審酌上開證人於第一審作證時，均在監或在押，並無與上訴人串證之可能，所為採證有違證據法則云云，乃係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，抑或單純為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。
本件有關黃華章、劉振文與上訴人間之通訊監察譯文內容，雖
未言及其等要向何人購買何種毒品，然原審參酌黃華章、劉振文於偵訊中之供證，並本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，據以認定其等係向上訴人購買海洛因等情，所為論斷，並無悖於經驗法則與論理法則，自無上訴意旨所指違反證據法則之可言。又買賣毒品係非法交易，政府查緝甚嚴，並有可能遭偵查機關依法監聽，為避免不法行為被查緝之風險，買賣雙方往往使用代號、暗語或隱晦不明之對話，此乃法院審判職務所已知之事，而通訊監察譯文內容之解讀，為證據證明力問題，屬事實審法院之職權。況原判決認上揭通訊監察譯文及其中之隱晦不明之對話，係有關毒品買賣之內容一節，復有上訴人之供述，及黃華章、劉振文於偵訊中之證言可據，原審採取通訊監察譯文作為判斷依據之一，於法自無不合。上訴意旨此部分指摘，同非適法之第三審上訴理由。
其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決有不適用何種法則，或如何適用不當之情形，同非適法之第三審上訴理由。綜上，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 26 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉法 官 林 海 祥法 官 侯 廷 昌法 官 江 翠 萍本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 5 月 30 日