最高法院刑事判決 110年度台上字第2089號上 訴 人 劉建興上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年8月12日第二審判決（109年度上訴字第771號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度毒偵字第1484號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決及第一審判決均撤銷。
本件不受理。
理 由
一、刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴程序違背規定，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始生之情事變更，致法院不能為實體審理與判決者，亦屬之。
二、原判決關於上訴人劉建興施用第一級毒品海洛因犯行，維持第一審論處上訴人犯施用第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，雖非無據。
三、民國109年1月15日修正公布，同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，為本院已統一之見解。又本次修正之毒品危害防制條例第35條之1 關於新舊法之適用，定有過渡條款，其第2 款前段規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒，且毒品危害防制條例修正後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴之裁量，復涉施用毒品者人身自由之剝奪或受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情況，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。是毒品危害防制條例第35條之1第2款前段所稱之「依修正後規定處理」，係指就本次再犯第10條之罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用，亦為本院最近一致見解。
四、本件原判決雖認上訴人前於88年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，又裁定令入戒治處所施以強制戒治，迭經停止戒治交付保護管束，及撤銷停止戒治，執行殘餘戒治處分，於90年7月5日強制戒治期滿釋放出所，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以90 年度戒毒偵字第231號為不起訴處分確定。又於上開強制戒治執行完畢後3 年內之91年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以92年度訴字第250 號判決處有期徒刑8 月確定。詎上訴人未戒除毒癮，猶基於施用第一級毒品之犯意，於108年3月13日10時許，在屏東縣里○鄉○○村○○○路旁，以針筒注射之方式，施用海洛因1次之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯施用第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。惟稽之案內資料，上訴人本次施用海洛因之時間為108年3月13日，距其最近1 次強制戒治執行完畢釋放日即93年1月9日（見原審卷第49、55頁）後，已逾3 年，其未及由檢察官依毒品危害防制條例修正意旨審酌上訴人有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕行提起公訴，顯屬不利於上訴人，且有失公平，應認該起訴程序違背規定，且無從補正。第一審未及適用新法，而為上訴人有罪之實體判決，原審未及審酌本院前揭見解，予以維持，均有未洽。上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決及第一審判決均撤銷，改諭知不受理之判決，以期適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第398條第2款、第387條、第303條第1款，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 14 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶法 官 朱 瑞 娟法 官 高 玉 舜法 官 劉 興 浪本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 4 月 20 日