最高法院刑事判決 110年度台上字第2190號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官謝宗甫被 告 徐子淞上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國109年9月8日第二審判決（109年度上訴字第2520號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第604號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為被告徐子淞有如原判決事實欄所載犯行明確，因而撤銷第一審攜帶兇器強盜科刑之判決，改判論處被告普通強盜罪刑，並諭知相關之沒收、追徵價額，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定之心證理由。
三、刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，係以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件。此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。關於被告所犯係普通強盜罪，而非攜帶兇器強盜罪，原判決已敘明被告作案所用的空氣槍，並未扣案，難以證明為槍砲彈藥刀械管制條例所管制具有殺傷力之槍枝，而告訴人並未就該槍枝材質有明確說明，又依卷附監視器影像翻拍照片可知，該空氣槍是手槍形狀，並非大型槍枝。被告雖於警詢供稱該槍為裝設二氧化碳鋼瓶之空氣槍等語，然依查獲（鋼瓶、鋼珠）照片，該槍所裝設之二氧化碳鋼瓶不大，係安裝於空氣槍中。被告並於第一審供稱該空氣槍之材質為塑膠、長約15公分等語，則以塑膠材質、手槍形狀之空氣槍，客觀上是否足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而屬兇器，自非無疑，因而變更檢察官起訴法條，改認被告係犯普通強盜罪等旨甚詳（見原判決第4頁第8至22行），核其論斷，於法尚屬無違。何況原審審判長訊問被告所使用之空氣槍是否如同原審辯護人提出之空氣槍照片？被告供稱即如該照片所示等語（見原審卷第76、88頁），而該空氣槍搭配之鋼瓶重量僅12公克（見原審卷第88頁），重量甚輕。依卷附查獲之鋼瓶照片（見偵卷第26頁），其形狀雖與原審卷第88頁之鋼瓶不同，惟體積同樣甚小。檢察官上訴意旨以鋼瓶為金屬材質，質地堅硬，有「一定之重量」云云，尚屬無據。且被告持用之空氣槍並未扣案，是否為硬式塑膠，其韌性及堅固性如何，均無從得知。因此檢察官上訴意旨稱該鋼瓶為金屬材質，具有相當強韌性及堅固性云云，亦係臆測之詞，其執此指摘原判決認定被告作案所用之空氣槍非兇器，被告係犯刑法第328條第1項之普通強盜罪為不當，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。
四、原判決已敘明告訴人係不知被告使用之槍枝真偽或有無殺傷力，亦無從單憑槍枝外觀即可正確辨認，案發時被告取出外觀上難以分辨是否具有殺傷力之空氣槍，而告訴人為女子，案發當時單獨1 人在店內，乍逢被告持外觀幾近真槍之空氣槍威逼以對，無論被告所持槍枝真假與否或有無殺傷力，衡情應不敢以其人身安全為賭注，予以抵抗或不聽命配合行事，且為免誤判，導致其人身安全蒙受嚴重戕害，主觀上自會認為被告所持槍枝為真槍，且具有殺傷力，畏懼倘若不從，被告極可能瞬間扣下扳機，取其性命或使之受傷，因而不敢為任何反抗行為，任由被告強取財物，乃人之常情，其意思自由已受壓制而達於不能抗拒之程度等旨甚詳（見原判決第3頁第21行至第4頁第4 行），核原判決上開說明，與經驗及論理法則無違，且告訴人係因不知被告持用之槍枝是真槍或假槍，主觀上認為被告所持槍枝為真槍，具有殺傷力，因而畏懼，而非該槍枝是否為兇器。因此檢察官上訴意旨以原判決認被告持槍指向告訴人，命其交付財物，致使告訴人不能抗拒，而成立強盜罪，被告除持槍指向告訴人外，別無其他強暴脅迫行為，若該槍枝非屬兇器，可得傷害告訴人，致使告訴人不能抗拒，焉有成立強盜罪之餘地云云，無非對原判決之誤解，其據此指摘原判決不當，仍非合法之第三審上訴理由。
五、綜上，本件檢察官之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 17 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶法 官 朱 瑞 娟法 官 高 玉 舜法 官 劉 興 浪本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 3 月 22 日