最高法院刑事判決 110年度台上字第2195號上 訴 人 吳木火選任辯護人 許秉燁律師上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年6月10日第二審判決（109年度上訴字第856號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第13062號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人吳木火有其事實欄所載違反水土保持法之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人共同犯水土保持法第32條第4 項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪刑，暨諭知沒收、追徵，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，所為論列說明，有卷存資料可資覆按。
三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。
本件原判決認定上訴人上開犯行，係綜合其部分不利於己供述，證人蔡英慈之證言、相關之土地地籍列印資料、現場會勘紀錄，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，就上訴人與其父吳增修（已歿，被訴違反水土保持法罪嫌，經判決不受理確定）均非原住民，明知所載坐落臺中市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○ ○○○○號（下稱8-4 、8-6 、9 、10地號）土地，係中華民國所有、由行政院原住民族委員會授權臺中市政府原住民族委員會，現由臺中市和平區公所管理之原住民保留地，且為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，非經管理人同意及未擬具水土保持計畫送請核定，不得擅自墾殖、占用或從事農地之開發利用，又依原住民保留地開發管理辦法第28、29條規定，非原住民者不具承租資格，無占有使用權，上訴人與吳增修仍於民國76年間起，未經同意擅自墾殖、占用8-4 及10地號土地，再於89年8 月10日起擅自墾殖8-6 、9 地號土地，種植梨樹及桃樹，繼續性經營果園，在該山坡地從事農地開發使用，主觀上有違反水土保持法之犯意，惟尚未致生水土流失之結果，所為該當水土保持法第 32 條第1 項、第4 項在公有山坡地未經同意非法墾殖、占用致水土流失未遂罪之構成要件，上訴人與吳增修間具犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯，並審酌上訴人於法務部調查局臺中市調查處（下稱調查局）調詢時所陳，勾稽蔡英慈之證言、卷附指界等會勘紀錄，足證上訴人確自76年間起與吳增修接續共同占用前開4筆土地為墾殖及農地開發利用等各情，悉依卷內資料於理由內詳加析論，另本於證據取捨之職權行使，對於上訴人辯稱調詢筆錄係以吳增修口氣應詢，前開4 筆土地係分別由前承租人平國棟、張道明讓渡而來，非無權利用，如何不足採信，亦依調查所得證據，於理由內論駁明白，凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為各論斷說明，尚非原審主觀之推測，衡諸經驗法則與論理法則俱無違背，無所指認定事實未憑證據之違法。又：
㈠、卷查，上訴人及其辯護人於原審並未爭執蔡英慈於偵訊經具結陳述之證據能力，復未主張該部分證言尚有如何待調查之事項（見原審卷第91、92、96 、167 、168 、172 頁），顯認無調查詰問之必要，原審經合法調查後，勾稽其他證據，採為論罪之部分依據，無違證據法則。㈡、水土保持法第32條第1 項前段規定「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處（略）。」以行為人在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，即符合該罪之構成要件。而所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，屬「實害犯」或「結果犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇。
依據卷附臺中市和平區公所相關土地放租資料，本件系爭8-
4 、8-6 、9 、10地號4 筆土地，⑴「8-4 地號」土地無申請承租資料（見偵查卷第193 頁背面）；⑵「8-6 地號」土地曾於71年8 月10日至89年8 月9 日止、「9 地號」土地曾於83年8 月10日至89年8 月9 日止，係經平國棟承租在案（偵查卷第39、41、43、45、65至67頁，第一審卷第107 至11
1 頁），而前揭「8- 6、9 地號」土地，於86年11月21日經平國棟與上訴人間簽署讓渡書，由上訴人承受該2 筆土地果園、水電房屋（偵查卷第107 至110 頁，第一審卷第113 至
116 頁）；⑶「10地號」土地則係於76年及80年奉臺灣省政府民政廳核准放租張道明，但張道明未完成訂約手續，迄至
107 年間始新租該土地，租期為107 年7 月2 日起至116 年
7 月1 止，嗣吳增修以受贈與租用方式承襲張道明原本租約，租期為107 年12月14日起至116 年7 月1 日止（偵查卷第
83、85、201 、237 頁，第一審卷第83、85頁），暨據上訴人於調詢時供稱：88 、106年間均曾向和平區公所申請承租系爭4 筆土地，惟未有申請結果，偵訊時並稱：平國棟原本有承租土地，我們買的時候就知道不能承租了，應該是行政的問題（偵查卷第18、98頁），證人朱秋華同時證稱：有用吳增修名義申請承租但被退件（偵查卷第260 頁）等情，原判決因認系爭4筆土地上訴人或吳增修於107年前之所載時間，既未在該等土地上申請登記或租用，即難認上訴人或吳增修有合法使用權限，且主觀上顯然知悉無承租權利，即屬未經系爭土地所有權（管理權）人之同意而擅自占用、經營及使用，自具有主觀不法犯意及違法性，而有違反水土保持法第32條第1 項前段之事實已然明確，並說明上訴人及吳增修於系爭4 筆土地上繼續性經營果園從事農地之開發利用，屬已著手於構成要件行為之實行，惟經調查局會同臺中市政府水利局人員現場勘察結果，因尚未致生水土流失之實害結果，依確認之事實，非不能未遂，論以水土保持法第32 條第1項、第4 項未遂犯，無所指適用法則不當及理由欠備之違法。至原判決關於水土保持法第32條第1 項之罪係具體危險犯之說明雖未盡完足，然於上訴人所為係構成該罪之未遂犯，應論處其以前揭罪刑之判決結果，不生影響，附為敘明。㈢、原判決就相關事證詳加調查論列，已記明蔡英慈所證上訴人自行表示從71年間就有種植之證言，參酌上訴人不利己之供述及卷內其他證據佐證不虛，適足證明上訴人確有自76年間起之所載時間與其父吳增修接續共同占用前開4 筆土地為墾殖及農地開發利用之論證，而依證人朱秋華於偵訊時曾證稱不清楚上訴人自己有否耕種，縱未同時說明其餘所稱上訴人未實際耕作等旨證詞，何以不足為上訴人有利之認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於上訴人犯罪事實之認定，究與判決不備理由或證據調查未盡之違法情形有間，該部分之指摘非適法之第三審上訴理由。
四、綜合前旨及其餘上訴意旨，或猶執所辯陳詞否認犯罪，並謂原判決有適用法則不當、理由不備、證據調查未盡等前情，指摘原判決違法，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，或不影響判決本旨之枝節事項，徒憑己見異持評價，任意指為違法，且重為事實之爭執，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於上訴人於原審判決後，請本院審酌本件尚非不能以拆除地上物返還土地之民事訴訟要求上訴人拆除地上物返還土地，或考量土地分配正義，應以溝通協調方式協助梨山地區及其他山區相同情形之農民解決問題等情，均非本院所得審究，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 15 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕（主辦）
法 官 鄧 振 球法 官 楊 力 進法 官 汪 梅 芬法 官 宋 松 璟本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 12 月 16 日