最高法院刑事判決 110年度台上字第2208號上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官李月治被 告 李昱勳選任辯護人 周仲鼎律師上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年8月25日第二審判決（10
9 年度上訴字第949號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度少連偵字第56號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，認定被告李昱勳有其犯罪事實欄所載以他法（即以乘人不知情之方法）使未滿18歲之少年被拍攝猥褻行為電子訊號之犯行明確，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判論處被告犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項之以乘人不知情之方法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪刑，並為附條件之緩刑宣告及諭知相關沒收及追徵之判決，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及理由。
二、上訴理由略以：㈠被告明知甲女（姓名年籍資料詳卷）為未滿18歲之少年，基於製造少年為猥褻行為電子訊號之犯意，於民國107年1月至4月7日之某日某時，在其位於澎湖縣馬公市之居所，透過其手機之臉書聊天功能，要求甲女以裸露下體等隱私部位方式與其聊天，甲女自行透過攝影鏡頭前拍攝裸露下體等隱私部位進而撫摸下體自慰之影像，即時播送給被告觀覽，被告以此方式使甲女製造猥褻行為之電子訊號（下稱第一階段行為），被告進而提升犯意，利用手機軟體擷圖功能，未經甲女同意，以乘甲女不知情之方法，無故以電磁紀錄接續竊錄甲女撫摸裸露下體之身體隱私部位，使甲女被拍攝猥褻電子訊號等事實，為原判決所認定，則甲女被拍攝擷圖時，係因被告刻意隱瞞、未告知將被拍攝，以致無法對被拍攝行為表達反對之意思，即屬剝奪甲女是否同意被拍攝之選擇自由，無異壓抑甲女之意願，使其形同被迫而遭受竊錄猥褻行為電子訊號之結果，自屬以違反甲女意願之方法，使甲女被拍攝猥褻行為之電子訊號，而應構成修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項以違反本人意願之方法，使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪，原判決依該條例第36條第2 項之規定論罪科刑，有適用法則不當之違背法令。㈡原判決就被告之第一階段行為，認係被告要求甲女自行拍攝給被告觀看，而非被告採取上開條例第36條第2 項規定之積極手段所致，是被告所為僅屬該條例第36條第1 項之拍攝行為（即原判決第8 頁第16至21行），惟原判決卻又記載甲女受被告之「引誘」而同意進行所謂的裸聊（即原判決第6 頁第18至22行），另於量刑部分記載被告「先引誘」甲女以視訊功能裸露供其觀看等情（即原判決第12頁第1至6行），有判決理由矛盾之違背法令。
三、惟查：㈠兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，
依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，一方面期使規範密度周全，達到保障兒童及少年權益之立法目的，另方面亦為符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求，故其第1 項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之罪，屬基本規定，即凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號等均屬之，又倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為者，則合致於第2 項之規定，而該規定所指之「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之兒童或少年，使其產生被拍攝、製造之意思，至於招募、容留、媒介、協助等行為對象，則包含被害人已具有被拍攝、製造性交或猥褻行為之意思，惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3 項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。另兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項所指之「拍攝」、「製造」，第2項、第3項之「被拍攝」、「被製造」，其文義均涵攝被害人自行拍攝（即自拍）、自行製造之行為。而拍攝，一般即指以攝影機之設備為動態（即連續畫面）之影音攝影，及以照相機之設備為靜態（即定格畫面）之影像攝影；以數位設備為拍攝時，通常具有同步自動製造、儲存照片、影片、電子訊號之紀錄功能，故於被害人同意之情況下，使用該等設備為拍攝進而製造、儲存照片、影片、電子訊號者，當認均在被害人之同意範圍內，固無疑問，如以數位設備如手機、電腦之程式為雙向動態視訊時，縱該手機、電腦程式不具備自動同步製造、儲存影音、影像之功能，然視訊者之任何一方，均可以簡易之按鍵動作，即可快速擷圖拍攝彼此視訊之靜態影像，並同步予以製造、儲存並紀錄。鑑於此類影音、影像視訊之通訊交流，已屬相當普及之社會活動，則雙方既同意以上開設備為視訊交流，於視訊過程中，除有反對之意思表示者外，依社會一般通念，視訊者之任何一方對其影像不被對方擷圖儲存之隱私合理期待應屬甚低，故縱視訊者之一方即行為人於另一方即被害人不知情之情況下，在視訊過程中為擷圖拍攝、製造、儲存靜態影像時，其行為強度與對被害法益之侵犯，難認已達壓抑、妨礙被害人之意思自由之程度，自不構成上開條例第3 項所指「其他違反本人意願之方法」，又因行為人於視訊過程中另行採取擷圖之影像拍攝、製造、儲存之積極紀錄動作，與該條例第
1 項被害人知情同意之單純拍攝、製造被害人影像之行為強度及法益侵害，仍有重輕之別，當認其行為該當上開條例第
2 項之以他法使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號之罪，始符前述立法規範意旨。
㈡原判決主要依憑被害人即甲女之指證、被告之自白，並卷附
手機翻拍影像畫面等為據，敘明被告得甲女同意後，以手機自拍之拍攝方式，製造猥褻行為之電子訊號即時互傳對方，進行雙方裸聊之視訊影像觀覽，視訊之際，被告提升犯意，其未徵得甲女同意，乘甲女不知情之際，使用手機擷圖功能，接續擷圖錄得甲女撫摸下體隱私部位之猥褻行為電子訊號影像等情，再說明兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項至第3 項之規範意旨等各節，因而認被告於密接的時、地，就同一被害人，轉化原來使甲女製造猥褻行為電子訊號之犯意，改依以乘甲女不知情之方法，使甲女被拍攝猥褻行為電子訊號之犯意而接續其犯罪行為，其轉化犯意之前後，應整體評價論以修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項之「以乘少年不知情之方法，使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪」，並變更檢察官起訴法條（即修正前同條例第36條第1項之罪），又說明該罪乃刑法第315條之1第2款竊錄他人隱私部位罪之特別規定，依法條競合，無庸再論以刑法妨害秘密罪等憑以適用法律之理由。參酌甲女於警詢陳稱其當時與被告係男女朋友關係，當時視訊都是兩人裸聊拍攝（他4050卷第13頁）；聊天時被告要求其脫衣服給被告看…，之後就越玩越過火，雙方都裸體自慰（警卷第38頁）。是核原判決之論斷，與證據資料並無違背，亦符合前揭兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項之構成要件無誤。上訴理由指原判決此部分有判決適用法則不當之違背法令，難認係就全卷證據資料而為具體指摘，非屬上訴第三審之適法理由。
㈢採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判
斷，如未違背證據法則、經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。另判決有罪判決書所記載之事實，固須與其理由之說明，暨理由與理由彼此間之論述，互相適合，否則即有判決理由矛盾之違誤，然若判決所敘明其犯罪事實及其所憑之證據及理由，已互核一致，判決本旨已甚明瞭，則縱有部分用字有所出入，然此微疵既對判決本旨不生影響，即與判決理由矛盾之違法有間。原判決於其主文、事實及理由，均已敘明被告於視訊時係要求與甲女裸聊等情，是就整體觀察，其判決內容與其所說明被告違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項規範意旨並無不合之處，其判決本旨已甚為明瞭，至於原判決雖於其「參、論罪科刑」欄「三」敘及猥褻之內涵時，及其「肆、上訴之論斷」欄「二」說明量刑審酌時，固各有一處有上訴理由所載之微疵，惟經核此部分應係用字之錯誤，並不足以影響原判決所載被告係「要求」甲女裸聊之本旨，難認有判決理由矛盾之違法。上訴理由此部分亦非依據卷內整體資料為具體指摘，尚非適法之上訴第三審之理由。
四、綜上，檢察官上訴理由並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確判斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。中 華 民 國 110 年 3 月 18 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉法 官 林 海 祥法 官 江 翠 萍法 官 侯 廷 昌本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 3 月 25 日