最高法院刑事判決 110年度台上字第232號上 訴 人 謝秉恒選任辯護人 鄭瑞崙律師
李幸倫律師梁家惠律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年3 月5 日第二審判決（ 109年度上訴字第10號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第12594 、16653 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人謝秉恒有其事實欄（下稱事實欄）所載之3 次違反兒童及少年性剝削防制條例犯行，因而維持第一審㈠、論上訴人犯行為時上開條例第36條第3 項之以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，經依刑法第59條規定酌量減輕其刑後，處有期徒刑 3年8 月；㈡、又論上訴人犯行為時同條例第36條第5 項、第
3 項之以脅迫方式使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂2 罪，均依刑法第25條第2 項、第59條規定遞予減輕其刑後，各處有期徒刑2 年。並皆諭知相關沒收及定應執行有期徒刑 4年6 月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
二、上訴意旨乃謂：㈠、就上開事實欄一、㈠部分，上訴人係以自己為女同性戀者並先張貼裸照為誘餌，誘使未滿18歲之被害人甲女（姓名、年籍詳卷）自行以手機拍攝裸露照片及猥褻影片，則上訴人引誘被害人仿效自己張貼裸照之行為，不能謂違反被害人之意願，原審不察，認上訴人成立上開條例第36條第3 款之「詐術」，而非同條第2 項刑度較輕之「引誘」拍攝、製造兒童及少年性交或猥褻物品罪，自有調查未盡、判決理由不備及適用法則不當之違法。㈡、就上開事實欄一、㈡及㈢部分，上訴人始終坦承犯行，並與被害人及其法定代理人達成調解而獲致諒解，已努力彌補自己所犯過錯，被害人方面亦同意檢察官可給予上訴人職權不起訴處分或由法院為緩刑宣告，惟原審仍維持第一審量處如前之重刑，自有量刑違反比例原則及平等原則之違誤等語。
三、惟查：㈠、聯合國於西元1989年11月20日通過，0000年0 月
0 日生效之「兒童權利公約」認為兒童（指未滿18歲之人，涵蓋我國法制所稱之兒童及少年）的身心未臻成熟階段，故應受到包括法律之各種適當的特別保護，並認身為世界公民均應盡力保障兒童能夠享有該宣言內的各種權利，包括其中第34條所規定使兒童免於「性剝削」之權利。我國為健全兒童及少年身心發展，落實保障及促進兒童及少年權利，特於民國103 年6 月4 日由總統公布制定「兒童權利公約施行法」，使「兒童權利公約」具有國內法律之效力，並於103 年11月20日開始施行。在此之前，我國雖於84年7 月13日即立法制定「兒童及少年性交易防制條例」，並於同年8 月11日公布施行，然鑑於「性交易」一詞予人有兒童及少年均係以性服務換取酬勞之錯覺，致其等被汙名及標籤化，且以「性交易」為名亦未能完善處理各種兒童及少年「性剝削」所衍生及背後潛藏的社會問題。故司法院於96年1 月26日做成釋字第623 號解釋，其理由即提及「兒童及少年之心智發展未臻成熟，與其為性交易行為，係對兒童及少年之『性剝削』。性剝削之經驗，往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害，對社會亦有深遠之負面影響。從而，保護兒童及少年『免於從事任何非法之性活動』，乃普世價值之基本人權。」已然定義「性剝削」含有上下權力關係之壓榨意涵，且確立性剝削的概念較性交易為廣，任何對於兒童及少年以身體來滿足剝削者慾望之性活動皆屬於對兒童及少年之性剝削，兒童及少年必須被視為應維護及保障的權利主體。故而立法院於104 年2 月4 日修正「兒童及少年性交易防制條例」並正式更名為「兒童及少年性剝削防制條例」，新法並自106 年1 月1 日起施行，且於條文第2 條第1 項明定何類行為屬對兒童及少年之性剝削，擴大對於兒童及少年保護範圍。該條例第36條「拍攝、製造兒童及少年性交或猥褻物品罪」，其中第2 項與第3 項之主要區別，係以剝削者對於被剝削者所施之手段如何為斷，該第2 項所稱之「招募、引誘、容留、媒介、協助或他法」，剝削者之行為僅在創造或加強兒童及少年被剝削的風險或機會，並未採取違反被剝削者意願之方法；相對地，第3 項規定之「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」，則指剝削者之行為，必須為該項所列舉以及其他一切違反被剝削者意願之方法，「足以」妨害被剝削者之意思自由而言。而此以不正手段使被剝削者意思自由受妨害，甚或將之置於剝削者實力支配之下，其可非難性顯較前項為高，自應科以較重刑罰，益見當初立法者何以須將一般誤以為平等對待關係之「性交易」正名為「性剝削」的良意。本件上訴人為取得被害人之裸體照片、影片，在「臉書」上以假名「戴念庭」之暱稱並在網路上擷取不詳女子照片做為「臉書」大頭照，假扮女性及以女同性戀自居，使被害人失去戒心，上訴人並以在網路上下載之女性裸露照片謊稱是自己照片，欲與被害人交換裸照，被害人遂自拍裸照數張及3 段自慰影片後傳送，上訴人顯係出於詐術誘使被害人陷於錯誤，自應論以上開條例第36條第3 項較重之罪。此與刑法第240 條之和誘罪、第241 條之略誘罪，均為誘使行為，但如犯罪行為人出於詐術即為略誘，應科以較重刑罰之意涵相同，尚不能僅以被害人係被「誘導」而陷於錯誤，即置上訴人係施以「詐術」於不論。原審因此認定上訴人就事實欄一之㈠部分成立本條例第36條第3 項之以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。經核於法並無不合，並無調查未盡、判決理由不備及適用法則不當之違法。㈡、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。原判決以上訴人之責任為基礎，於理由貳、四、㈡內詳為說明如何審酌刑法第57條所列各款，包括上訴人犯後坦承犯行，且已與被害人暨其法定代理人調解成立並履行調解條件完畢，尚具悔意，且有彌補自身犯罪所造成損害之犯後態度等情形而維持第一審所為刑之量定。核其刑之量定既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，係屬原審量刑職權之適法行使，亦無違比例原則與平等原則。上訴意旨及其餘所指原審對被害人於調查時有利於上訴人之證詞，未予採納及說明，有判決理由不備之違法等語。均係就原判決已說明事項及屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，持憑己見，而為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 10 日
刑事第五庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌法 官 楊 真 明法 官 李 麗 珠法 官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 3 月 16 日