最高法院刑事判決 110年度台上字第3478號上 訴 人 陳○○（名字、年籍及住所均詳卷）選任辯護人 賴錫卿律師上列上訴人因家庭暴力之妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國110年2月25日第二審判決（109年度侵上訴字第182號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署 104年度偵字第1336號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第 377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳○○（名字詳卷，原判決代號00000000000A）有其事實欄所載，於民國103年10月5日晚間，在桃園市○○區住處（地址詳卷），利用權勢命時年16歲以上未滿18歲之Ａ女（姓名年籍詳卷，即上訴人女兒）吸吮其陰莖，並接續以其陰莖插入Ａ女陰道而為性交之犯行，因而維持第一審論上訴人以成年人故意對於因親屬、監護及教養關係受自己監督、扶助及照護之少年犯利用權勢為性交罪，處有期徒刑1年6月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：本件採集自Ａ女內褲褲底之斑跡，以及Ａ女外陰部暨陰道深部之生物跡證檢體，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）針對Y染色體DNA甲STR型別採用「 17組Y STR型別」檢測技術鑑定結果，上開檢體分別有若干型別檢測顯示「NR（即無結果）」或「 INC（即不明確型別）」之情形（見該局104年1月12日刑生字第0000000067號鑑定書）；但上述相同之檢體，嗣經該局採用「27組 Y
STR型別」檢測技術鑑定結果，竟檢測出諸多原先所無法或難以檢測出之型別（見該局108年2月26日刑生字第0000000073號鑑定書），可見刑事警察局之上揭鑑定結論，前後不一，證明力堪虞，其所出具之鑑定書卻均認為上述檢體所驗出之Y染色體DNA甲STR型別與伊相符，顯不足以採為不利於伊之認定。又參閱刑事警察局所出版《刑事科學》期刊收錄之「臺灣地區人口之模擬 Y甲STR混合型別判讀研究」論文，主張從事生物類跡證鑑定時，首應確認可疑斑跡之類別（例如：汗水、乳汁、尿液、血液、精液、唾液、糞便或嘔吐物等）或種屬，以利後續 DNA分析方法之選擇，進而始能獲致精確之個化鑑定結果。而關於Y染色體DNA甲STR型別檢測，現今已有可檢出達27組型別之先進技術，原審未依職權將本案上揭檢體另送其他專業機關依循上揭方法重新鑑定以釐清相關疑點，遽憑刑事警察局所出具之鑑定書，作為Ａ女所為不利於伊指證之補強佐證，並據以認定伊有本件被訴性侵害犯行，殊有不當云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審之適法理由。本件原判決依憑證人Ａ女所為關於上訴人利用權勢對其性交之指證，證人許庭芸（社工員）、呂○○（名字詳卷，Ａ女同學）暨Ｃ男（姓名詳卷，Ａ女兄長）之證詞，以及Ａ女與Ｃ男間以通訊軟體為文字對話之行動電話螢幕翻拍照片（Ａ女：「你走的那天爸爸又對我做那種事」，Ｃ男：「沒反抗？」），佐以Ａ女經刑事警察局實施測謊之該局107年9月28日刑鑑字第1070500607號鑑定書（Ａ女陳稱上訴人有以生殖器插入其下體之回答，無不實反應），以及刑事警察局 104年 1月12日刑生字第 0000000000 號及108年2月26日刑生字第0000000000號鑑定書（Ａ女接受性侵害驗傷並採檢生物跡證，其內褲褲底斑跡、外陰部及陰道深部所採檢體棉棒，鑑驗出之Y染色體DNA甲STR型別與上訴人相符），暨卷內相關情況證據等資料，並參佐鑑定人吳昆典（即實施上開生物跡證鑑定之刑事警察局警務正）就上揭生物跡證鑑定經過與結果之相關疑義，到庭具結接受詰（訊）問所為之陳述與說明，均足以補強及擔保Ａ女所為不利於上訴人指證具有相當憑信性，而堪予採信，因認上訴人確有本件被訴利用權勢對Ａ女為性交之犯行，已詳述其憑據及理由；對於上訴人在原審所為包括如其前揭上訴意旨所示之相關辯解，為何均不足以採信，亦依據卷證資料逐項剖析指駁綦詳（見原判決第8 頁第
8 行至第 21 頁末行），核其論斷尚無違經驗及論理法則。而卷查前揭刑事警察局所出具之108年2月26日刑生字第1080013673 號鑑定書，係採用「27組Y STR型別」檢測技術，對本案相關生物跡證檢體之Y染色體DNA甲STR型別，作更為精確之分析鑑定。原判決憑以併採為本件認定事實之依據，於法尚無不合，並無如上訴意旨所指證據調查未盡暨採證不當之違誤。上訴人上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，仍執其不為原審所採信之相同陳詞，並就其有無利用權勢對Ａ女性交之單純事實，再事爭辯，無非係對於原審採證認事職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 6 月 10 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁法 官 王 敏 慧法 官 何 信 慶法 官 蔡 憲 德本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 6 月 15 日