最高法院刑事判決 110年度台上字第3565號上 訴 人 劉育霖選任辯護人 賴威平律師上列上訴人因偽造有價證券案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年10月29日第二審判決（109年度上訴字第107號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第28303號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人劉育霖有如其事實及理由欄之壹、犯罪事實欄（下稱事實欄）二所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之關係，從一重論處上訴人共同犯偽造有價證券（想像競合犯行使偽造私文書及詐欺取財罪）罪刑，並諭知相關沒收（追徵）。已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。
三、上訴人上訴意旨略稱：㈠依證人即代書陳怡彤在第一審法院104 年度訴字第2240號確
認本票債權不存在民事事件（下稱確認本票債權不存在事件）審理及第一審審理時所證情節，被害人張哲龍親自於民國
103 年12月15日在臺中市大里地政事務所旁之7-11便利商店，提供其印鑑證明、身分證及土地所有權狀予陳怡彤，以辦理最高限額新臺幣（下同）400 萬元抵押權設定登記；陳怡彤於對保時，已向張哲龍說明關於臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱本件土地）向金主吳蕙曄借款；吳蕙曄之代理人李琁隆有向陳怡彤介紹上訴人為張哲龍之代理人，足認張哲龍至少有默示授權上訴人辦理後續簽發本票及簽署借款契約之意。又確認本票債權不存在事件卷附上訴人、張哲龍及李琁隆於104年4月30日對話錄音譯文顯示，張哲龍表示：「我的意思是說我提供土地給她（指上訴人），她有辦法去賣去借……都她去辦的……」、「……最嚴重就是說這塊地給你們而已」，且上開確認本票債權不存在事件之上訴審即原審法院105年度上字第215號民事判決，認定吳蕙曄對張哲龍之182 萬元本票債權存在。則張哲龍既親自到場同意辦理最高限額抵押權設定，並出具授權書予上訴人，上訴人於同年月17日向李琁隆收取借款時，代為簽署借款契約及簽發擔保借款面額200 萬元之本票，均在張哲龍授權範圍內，自不成立偽造私文書及偽造有價證券罪。又原判決認定上訴人所為，足以生損害於張哲龍及吳蕙曄等情，然未說明所憑依據，有適用法則不當及理由不備之違法。
㈡張哲龍於第一審審理時證稱：上訴人告知係以本件土地借款
80萬元，先用以清償其子張峰傑積欠之50萬元，再扣掉代書手續費5 萬元，上訴人拿餘款25萬元給張峰傑。張峰傑有陪張哲龍至7-11便利商店辦理對保等語。又張哲龍於對保時，既經陳怡彤告知欲取得借款必須簽發本票提供擔保。可見上訴人有無取得張哲龍授權簽發本票等情？仍有疑義，應有傳喚張峰傑到庭調查、釐清之必要。原審未依職權傳喚張峰傑調查上情，逕行判決，有調查職責未盡之違失。
㈢原判決說明：經第一審勘驗李琁隆所提出之於103 年12月17
日交付借款之監視錄影結果，顯示上訴人共同詐得168 萬元。而上訴人供稱其僅取得50萬元，另將25萬元交給張峰傑，則該25萬元屬上訴人與張哲龍或張峰傑間內部關係，為徹底剝奪犯罪所得，除沒收上訴人所取得之50萬元外，就該25萬元亦應併予沒收等語。然上訴人實際僅取得50萬元，而該25萬元並非上訴人之犯罪所得。原判決逕行諭知沒收上訴人犯罪所得75萬元，有適用法則不當之違誤。
四、本院查：㈠證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院
自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，應認適法。證據法所謂之佐證法則，所補強者，非以事實之全部為必要，只須因補強證據與供述證據之相互參酌，而足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。
原判決主要係依憑張哲龍於確認本票債權不存在事件審理及第一審審理時之指證，以及上訴人於第一審審理時坦承，其於103 年12月17日偕同姓名年籍不詳之成年男子假冒張哲龍，至李琁隆之辦公室，以張哲龍名義簽發本票及簽署借款契約，並由李琁隆持上訴人所交付之張哲龍之印章在其上用印，李琁隆當場交付168 萬元，其僅將其中25萬元交予張峰傑之不利於己部分之自白，並參酌陳怡彤於確認本票債權不存在事件及第一審審理、李琁隆於第一審審理時所證情節，復佐以103 年12月15日抵押權設定（張哲龍所具）授權書、本票、借款契約及第一審勘驗筆錄（勘驗李琁隆所提出之 103年12月17日簽發本票、借款契約及交付借款時監視錄影、104年4月30日上訴人、李琁隆及張哲龍在李琁隆辦公室協商債務之錄音光碟）等證據資料，據以認定上訴人有共同偽造本票、借款契約，向李琁隆（吳蕙曄）詐取200 萬元借款（經預扣利息、手續費、代書費等費用，實際取得168 萬元）等情。並就上訴人所持其經張哲龍同意或授權簽發本票及簽署借款契約等辯解，於理由說明、指駁：
⒈張哲龍於檢察官訊問及第一審審理時堅指，其並未授權上訴
人簽發本票及簽署借款契約，第一審勘驗103 年12月17日於李琁隆辦公室監視錄影結果，顯示由一頭戴鴨舌帽、無法提出任何張哲龍證件，且須經上訴人提點，始能填載張哲龍身分證號碼之男子簽發本票及簽署借款契約等情。又李琁隆於第一審審理時證稱：上訴人偕同1 名男子前來，該男子自稱張哲龍，始終不願意脫帽，上訴人與該男子並一直以外面有人等候、要趕去醫院為由，希望盡快取款等語。並衡以張哲龍既於103 年12月15日親自與陳怡彤對保，於需錢孔急之際，實無不親自取款，任由他人假冒之理。遑論上訴人經扣除相關利息及辦理借款之費用後，實際上自李琁隆處取得 168萬元，縱使扣除張哲龍應允代張峰傑清償50萬元債務及所謂代書費用5萬元，上訴人亦應交付張哲龍113萬元，張哲龍實無任由上訴人將其中近100 萬元給予他人，只透過張峰傑收受25萬元，卻承擔200萬元債務之可能。
⒉經勘驗於事發後之104年4月30日上訴人、張哲龍及李琁隆間
協調之錄音對話結果，顯示張哲龍質疑上訴人為何以其名義簽發本票，上訴人即刻向張哲龍致歉。又於張哲龍表示倘其追究偽造文書，一定會成罪等語，不僅未加否認，甚且回稱「對啊……」，隨即主動承諾於1 星期內找到買主購買本件土地，解決本件土地借貸、買賣所引發之相關糾紛，可見張哲龍指訴其並未授權上訴人簽發本票及簽署借款契約等節屬實可採等旨。
稽之：⑴105年4月30日張哲龍、上訴人及李琁隆對話錄音所顯示彼此談話之語意，張哲龍始終堅稱其僅授權上訴人出賣本件土地，並向李琁隆稱「你也應該查清楚嘛，為什麼要借給他（按指上訴人）咧」，張哲龍係質疑、責怪李琁隆為何借款予上訴人，而非肯認其有授權上訴人以其名義向李琁隆（吳蕙曄）借款。至張哲龍所稱「我的意思是說我提供土地給她，『她有辦法去賣去借』，我也不知道，我也看不到……都她去辦的，她怎麼處理，……她還清就好了」、「應該是你們提供這個借錢最嚴重的就是說這塊地給你們而已，不是這樣子嗎？」以其對話對象係上訴人及李琁隆，係在解釋其固提供本件土地，但上訴人實際上如何處理，其毫無所悉，係強調上訴人必須負責還清冒用其名義以本件土地設定抵押所得借款，尚不能因此認定張哲龍授權上訴人簽發本票及簽署借款契約。⑵本件土地經設定最高限額抵押權400 萬元，上訴人與上開不詳男子共同偽造張哲龍名義之本票及借款契約，張哲龍因此有負擔清償200 萬元債務之危險；李琁隆（吳蕙曄）遭上訴人之欺罔，誤認係張哲龍借款，因此貸與
200 萬元，或取回借款衍生糾紛，或曠日廢時，甚至有無法受償之可能。原判決理由援引上開本票、借款契約及確認本票債權不存在事件之相關資料，據以認定張哲龍及吳蕙曄因此受有損害等情，自有所本，且係當然之理，縱未明確說明其等受損之權益，仍屬無礙，亦無上訴意旨所指理由不備可言。
原判決所為論斷說明，與所憑卷內事證，並無不合，亦與經驗法則、論理法則無違，自不得任意指為違法。上訴人此部分上訴意旨泛指：原判決適用法則不當、理由不備云云，並非適法之第三審上訴理由。
㈡有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指
該證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂應調查而未調查之違背法令情形不相適合。
陳怡彤於確認本票債權不存在事件審理及第一審審理時所證，僅提及向張哲龍說明最高限額抵押之相關權益，並未提及簽發本票之事，又上訴人亦不否認張哲龍係為代張峰傑清償積欠上訴人之50萬元債務，始依上訴人之提議，提供本件土地予上訴人籌措款項，參以張哲龍於檢察官訊問及第一審審理時均證稱：上訴人告知僅取得80萬元，扣除清償上訴人50萬元及代書費用5 萬元，上訴人實際上交給張峰傑25萬元等語。衡以張哲龍並非資金充裕之人，其不可能提供本件土地及同意上訴人以其名義簽發200 萬元本票，而自己（或其子張峰傑）僅收受25萬元及獲取代張峰傑清償50萬元債務之利益之情形下，任令上訴人將近100 萬元之款項中飽私囊，或將該款項交給與張哲龍毫無關聯之第三人之理。原審未依職權傳喚張峰傑調查，對於上訴人偽造本票及借款契約犯行之認定，不生影響，尚無調查職責未盡可言。
㈢刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人
者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。
原判決說明上訴人固自李琁隆（吳蕙曄）詐得168 萬元，然依上訴人、張哲龍於檢察官訊問及第一審審理時所述，上訴人取得其中50萬元並交給張峰傑25萬元，尚無證據證明上訴人獲取超過75萬元之金額，因認上訴人之犯罪所得為75萬元，予以沒收等旨。至上訴人分配得75萬元後，不論係清償張峰傑之欠款50萬元，或交給張峰傑25萬元，均係處分詐欺所得款項之行為，並非所謂實際發還被害人，自不得予以扣除。原判決諭知沒收犯罪所得75萬元，自屬有據，而無上訴意旨所指適用法則不當之可言。至檢察官日後就原判決關於上訴人犯罪所得諭知沒收及追徵部分指揮執行時，如認該25萬元於張哲龍及上訴人間存有抵銷或其他事由，自得依具體情形，斟酌是否剔除。上訴人上訴意旨泛言指摘原判決諭知沒收及追徵超過50萬元部分不當云云，難認係合法之第三審上訴理由。
五、上訴人之上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
至上訴人關於行使偽造私文書及偽造有價證券（係得上訴於第三審法院之罪）部分之上訴，既不合法律上之程式，應從程序上予以駁回，而無從為實體上審理，則原判決認定與之具有想像競合犯裁判上一罪關係之刑法第339條第1項之詐欺取財罪部分，係刑事訴訟法第376 條第1項第4款所定不得上訴於第三審法院之案件（並無第一審判決無罪而第二審改判有罪之情形），自無從適用審判不可分原則一併加以審判，亦應從程序上予以駁回。另上訴人關於事實欄一所犯背信罪部分，係刑事訴訟法第376 條第1項第5款所定不得上訴第三審之罪，且經原審裁定駁回上訴人關此部分之上訴，自非本院審理範圍，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 2 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞法 官 邱 忠 義法 官 錢 建 榮法 官 林 孟 宜本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 12 月 20 日