最高法院刑事判決 110年度台上字第3613號上 訴 人 徐○○上列上訴人因家暴妨害幼童發育案件，不服臺灣高等法院中華民國109年10月21日第二審判決（109年度上訴字第2489號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第231號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人徐○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人共同妨害幼童發育罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略稱：㈠被害人A 童（姓名年籍詳卷）有中度智能障礙，且參酌鑑定
人趙儀珊稱A 童發育遲緩，缺乏次數、時間概念，無法詳細陳述，也沒有能力回答因果問題等情，則A 童於偵查中之陳述，因無法理解檢察官之提題，顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1第2項規定，無證據能力。原判決竟予採擷，採證違法。
㈡鑑定人趙儀珊既稱A童無能力回答因果問題，又稱A童基本上
可回答檢察官詢問之細節云云，前後矛盾，顯有不可信狀況，依法應無證據能力，不得作為證據，原審未說明其有無證據能力，判決違法。
㈢證人即A童之姊徐○（名字詳卷）證稱，上訴人有提供A童必
要之照護及營養，原判決卻以A 童之姊徐○年幼，所言不可採，然卻採信更年幼且有智能障礙A 童所述，顯然矛盾。又依A童病歷所載，上訴人於民國106年5月26日已帶A童至醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）就醫，並非未提供A 童醫療照護，且當日醫療人員亦未診斷A 童有骨折等傷勢，甚且依國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）兒童醫院兒少保護醫療中心傷勢研判報告，該中心之醫師須經由醫學影像及開刀治療等，方知悉 A童有髖關節發育不良，則無醫療知識與器具之上訴人，如何能知？足證上訴人並無妨害幼童發育之犯罪故意。
㈣上訴人固承認過失傷害A 童，然原判決未詳查其他事證，即認定上訴人係故意犯罪，有調查職責未盡之違法。
㈤上訴人於原審已承認犯罪，原審未審酌犯後態度，依刑法第
57條，從輕量刑，亦未適用刑法第59條予以減刑，量刑失當。
四、經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁
量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。原判決依憑上訴人於原審之自白，佐以證人即同案被告邱○○（名字詳卷，A童之母）、證人即被害人A童、證人即醫師許琪琪、楊宏仁、證人即上訴人之父母徐○○、潘○○（名字均詳卷）、證人王進發、證人即警員林鈺祥、翁仕明之證詞，並參酌卷附亞東醫院函暨A 童病歷影本、手術紀錄（含照片）、急診就醫時之傷勢彩色照片、第二次『兒保小組』個案報告、臺大醫院兒童醫院兒少保護醫療中心傷勢研判報告、新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心兒童保護案件提起獨立告訴評估法庭報告書、函暨兒童保護案件報告、身心障礙鑑定報告、新北市政府警察局板橋分局函暨警員翁仕明及林鈺祥職務報告、A 童遭綑綁處之照片等證據資料，綜合判斷，因而認定上訴人確有上揭家暴妨害幼童發育罪行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，復說明證人即A 童之姊徐○之說詞，如何不足採為有利上訴人認定之理由；亦載明上訴人之自白如何與上開證據相符而得採信、及如何認定上訴人係基於妨害幼童發育之犯意而為之理由，所為論斷，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，揆之上開說明，自不能指為違法。上訴意旨無視於原判決此部分之論述，仍執上訴人非故意犯罪，而僅係過失之陳詞，再事爭辯，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
㈡按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進
行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第 1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，係指當事人意思表示無瑕疵可指之「明示」同意而言，以別於第2 項之當事人等「知而不為異議」之「默示」擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。本件上訴人於第一審就檢察官所提證據（包含A 童偵訊筆錄、鑑定人趙儀珊證詞），提出準備狀表示均不爭執證據能力，均同意作為證據使用，惟爭執其證明力等旨（見第一審審訴字第444號卷第111頁），於第一審準備程序關於檢察官所提證據之證據能力，稱請辯護人陳述，而其辯護人稱：如準備狀所載等語（見第一審訴字卷第86頁），已明示同意A 童偵訊筆錄及鑑定人趙儀珊證詞作為本案證據，並經第一、二審依法實施調查程序並審酌其具備適當性，自不能再事爭執。上訴意旨猶爭執上開證據之證據能力，自非適法之第三審上訴理由。
㈢關於本案如何不能僅因同案被告邱○○於106年5月26日帶同
A童至亞東醫院小兒科門診，而看診之主治醫生未能診察出A童受有原判決事實欄所載骨折之傷害，而逕論上訴人亦無法察覺A 童有上開骨折之傷勢等情，已據原判決闡述甚詳（見原判決第7、8頁），核與證據法則無違，上訴意旨無視原判決此部分之論述，仍執陳詞，重為爭執，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
㈣量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘未逾
越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。原判決以第一審審酌上訴人罔顧親情，妨害女兒之生長發育，並參酌其犯罪之動機、目的、手段、家庭生活、工作情況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑2年4月之刑，認為相當，而予維持，並說明上訴人雖於原審坦承犯行，然仍不足以動搖第一審之量刑之理由，顯已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不得指為違法。上訴意旨指摘原審量刑不當，同非適法之第三審上訴理由。又刑法第59條酌量減輕其刑，必其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，方有其適用。原判決已說明上訴人家暴妨害幼童發育，如何違反聯合國兒童權利公約及施行法保護健全兒童身心發展之意旨，於客觀上實不足以引起一般同情，自不符合刑法第59條規定酌減其刑之宗旨（見原判決第13至14頁），是原審未依該規定減輕其刑，尤無違法可言。
五、其餘之上訴意旨，徒就原審採證認事之職權行使，及原判決內明白論斷之事項，暨與判決本旨無關之問題，仍持己見漫為指摘，並為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 1 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉法 官 林 海 祥法 官 侯 廷 昌法 官 周 政 達本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 7 月 8 日