最高法院刑事判決 110年度台上字第3739號上 訴 人 賴○○選任辯護人 洪俊誠律師上列上訴人因家暴殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年12月9日第二審判決（109 年度原上訴字第33號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度少連偵字第455號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人乙○○有原判決犯罪事實欄所記載之犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人之科刑判決，就其犯罪事實欄一部分，改判依想像競合之例，從一重論處上訴人共同犯重傷罪刑；其犯罪事實欄二部分，論處殺人未遂罪刑。並定應執行刑為有期徒刑9 年，及諭知相關之沒收。已詳敘其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之得心證理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：
（一）上訴人對傷害告訴人甲○○、丙○○之行為均直承不諱，並就原判決所認定非供述證據之證據能力亦無意見，且與告訴人等達成和解，賠償損害約新臺幣（下同）1500萬元至2000萬元間，犯後態度尚稱良好。而本案之發生係導因於上訴人對告訴人等關於父母遺產處置不公，乃一時未及深慮致罹重典，上訴人並非惡性甚重之輩，原判決對上訴人定應執行刑為有期徒刑9年，更重於第一審之有期徒刑8年6 月，實屬過重，復認亦無刑法第59條情輕法重應予酌減之事由，均有不適用法則或適用不當之違法。
（二）上訴人係因以引擎車輛潤滑用油代鉛劑注射甲○○之臀部
3 針後，急欲離開現場，適遇丙○○返家，見異狀呼喊，上訴人避免驚動他人事跡敗露，始以現場之木製椅子揮擋丙○○，致其頭部等處受傷，並無殺人之主觀犯意，否則即可當場殺害丙○○予以滅口，況丙○○不日即已出院，可見其傷勢輕微，益徵上訴人並無致其於死之殺人犯意。是上訴人所為應僅觸犯刑法第277條第1項之傷害罪或同法第284 條前段之過失傷害罪，原判決論處殺人未遂罪刑，自有判決不依證據及理由不備之違法。
（三）依丙○○於檢察官偵訊時之陳述：「…當時外面鄰居都有聽到我在求救，但乙○○又把我拉回裡面，我祇記得我的脖子被拉著快要不能呼吸了，…，後來我就用『親情』跟乙○○哀求，乙○○才鬆手」等語。本案應有刑法第27條第1 項中止犯之適用，原判決未予援引，亦有適用法則不當之違法。
（四）上訴人一時氣憤難當，為教訓甲○○，乃對之注射代鉛劑，所使用之「代鉛劑」係一般民眾均能購買之物，並非至化學藥劑商店所買之毒劑，且僅係基於教訓警告性質，應祇構成刑法第277條第1項之傷害罪、第277條第2項後段之傷害致重傷罪，或同法第278條第3項、第1 項之重傷未遂罪，原判決驟然推認上訴人有刑法第278條第1項重傷害之主觀犯意，即有未依證據裁判之違法。又上訴人並無重傷害甲○○之犯意，所實行之行為，係自信僅在教訓警告，而欠缺違法性認識並已達於不可避免之程度，原判決認無刑法第16條前段規定之適用，亦有不適用法則之違法。
（五）甲○○雖因遭代鉛劑侵入體內，導致發生敗血症併肝、腎急性衰竭及敗血性壞死性筋膜炎延伸到背部等傷害，然經送澄清綜合醫院治療，現已好轉，尚能於民國l09 年間至北部旅遊，且該院診斷證明書僅記載甲○○所受之傷害，並未認定其所受之傷害係屬重傷害，而其於109 年l0月22日回覆原審之函亦稱：甲○○右大腿功能部分受損，但行走功能保留。可證甲○○右大腿功能僅部分受損，仍能運作行走，並無毀敗或嚴重減損一肢以上機能之重傷情形。且甲○○所受之傷害經治療及復健結果，已漸好轉，依臺中市政府衛生局長期照顧管理中心定期審查，認定甲○○長照失能等級由原認定之第7級改善恢復至第2級，有 110年度臺中市長期照顧需要評估結果單可憑。原判決對上訴人有利證據資料捨棄不用，亦未說明其理由，除有認定事實與卷證資料不合有違證據裁判原則外，並有證據調查未盡、理由不備、理由矛盾之違法。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，如已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，已敘明如何認定上訴人有其犯罪事實欄一、二所載各犯行之所憑證據及得心證理由。對於上訴人在原審所為略如第三審上訴意旨之辯解如何不足採，並已逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證。且原判決已於理由一、載敘如何就相關供述、非供述證據認定其證據能力之有無；並於理由二、說明：人之身體下肢本具有行走、彎曲及跑跳等機能，甲○○既因受有本件傷害，致其右大腿僅存慢慢走之機能，且無法回復，個人洗澡、修飾、穿脫衣物、上廁所、離床均需他人協助，無法步行50公尺及上下樓而須由他人照顧，其已達嚴重減損一肢機能之程度與刑法規定重傷定義相符。而上訴人既知悉注射代鉛劑將對人體產生重大危害，並預謀將此代鉛劑注入甲○○之體內，以損害其大腦之運作使其變笨，則依其自述高工畢業、目前從事○○○○工作之教育程度及智識經驗，自當知其擅自注射代鉛劑進入甲○○之身體，將危害其身體機能，且為法律不容許之行為，仍予為之，顯有不惜違反法律規範之意思甚明，是其主觀上既有使甲○○之身體遭受重傷害之犯意，即不以其確切認識相關之法律處罰規定為必要，自無適用刑法第16條規定欠缺違法性認識而予減免其刑之餘地。又依上訴人年齡、教育程度及智識經驗，自知悉人之頭部、臉部為人體之重要部位，若遭質地堅硬之物品重擊，可能導致死亡之結果，此並為公眾周知之事實。上訴人於遭丙○○發現其身分後，隨即持木椅毆擊生命中樞之頭部，甚至於丙○○受傷欲逃離現場時，仍不罷手而將之拖回屋內，並接續持木椅攻擊頭部，其後因丙○○乘機逃至案發地點2 樓反鎖房門後，始倖免於難，復參以丙○○所受傷勢及現場遺留之血跡，可見上訴人下手毆擊力道猛烈，足認其持質地堅硬之木椅毆擊丙○○頭部時，已可預見其行為將可能導致丙○○死亡之結果，亦不違背其本意之不確定殺人故意甚明。是起訴書記載「乙○○聽聞丙○○親情之呼喚，突然驚覺其已種下大錯，始懸崖勒馬而鬆開雙手」，及上訴人所辯應適用中止犯等情，均無足採。本件上訴人所犯侵入住宅罪、對甲○○犯剝奪行動自由罪、重傷罪及對丙○○犯殺人未遂罪均堪認定等旨（見原判決第5 至18、21至23頁）。經核係本諸事實審合理推論作用之適法職權行使所為之證據取捨及判斷，其採證認事均已敘明所憑理由，亦與卷內資料並無不合，自無違法可言。而刑法第10條第4項第4款所規定毀敗或嚴重減損一肢以上之機能者，為重傷。至應「如何」及以「何時點」作為判斷該一肢以上之機能毀敗或嚴重減損而達重傷害程度？以「毀敗」而言，若傷害已造成一肢以上之肢體根本無法治療之程度，自無須考量後續醫療之結果，直接即可認定為重傷害；至該肢體之傷害是否達於「嚴重減損」程度，則應參酌醫師之專業意見、被害人實際治療回復狀況及一般社會觀念對於被害人能否「參與社會」、「從事生產活動功能」或「受到限制或無法發揮」等社會功能（或是社會適應力）綜合判斷之，且不以傷害初始之驗斷狀況為標準，如於最後事實審言詞辯論終結前，被害人所受傷害已經相當診治，仍不能回復原狀或恢復進度緩慢、停滯而僅具些許行動能力，法院自可即行認定被害人之肢體機能已經嚴重減損至重傷害程度，縱若被害人最後終因新興技術或藥物治療得獲痊癒，亦僅能否依再審程序特別救濟，與原審之審判階段判斷被害人之重傷害與否無關。上訴人於原審並未就甲○○之右腿肢體復原程度聲請為如何之調查，迄上訴本院始提出前揭110 年度臺中市長期照顧需要評估結果單，主張甲○○於原審判決後，其失能評估結果已由原認定之第7級改善恢復至第2級，其所受之傷害經治療及復健結果，已非屬重傷害程度之事實云云，核係在第三審主張新事實及新證據，本院為法律審，無從為事實之調查。況依該評估結果單之記載，亦僅能證明甲○○之失能狀況有所不同，惟仍無從推翻原審所為其右腿機能已達嚴重減損程度之認定。上訴意旨㈡至㈤指摘原判決此部分有違證據法則，及證據調查未盡或判決理由不備、理由矛盾等違法，均非依據卷內具體訴訟資料而為指摘之上訴第三審合法理由。
（二）量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已綜合審酌刑法第57條科刑標準，並說明考量上訴人僅因自認告訴人等侵吞父母之財產，即謀劃本案犯行，更夥同林炎飛及陳姓少年侵入告訴人等之住宅犯案，使告訴人等蒙受恐懼陰影，而甲○○所受傷害進行深部複雜創傷處理、行肌腱切開或筋膜切開手術，傷勢嚴重，後續尚需長期復健治療；另上訴人已於第一審判決後與告訴人等達成和解，履行和解條件完畢，告訴人等並表示願意原諒上訴人，既其犯後態度、情節及分工、生活狀況等一切情狀，分別量處其罪之刑，並就本件犯罪罪質，整體評價其應受矯治之程度、復歸社會可能性、刑罰邊際效應遞減等情，定其應執行刑為有期徒刑9 年。核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就上訴人犯罪之動機、手段、智識程度、家庭生活狀況、對告訴人等造成之身心傷害及其犯後態度等節，均已為審酌之說明，並在法定刑之範圍內，客觀上並未有量刑畸重之裁量權濫用情形，且因檢察官係對於上訴人之不利益向原審提起上訴，原判決復以第一審適用重傷未遂罪之法條不當而撤銷之，則其所定應執行刑更重於第一審，即不得執以指摘量刑違法或理由不備。而適用刑法第59條規定酌減其刑，係屬法院有權斟酌決定之裁量範疇。
原判決亦已敘明如何認上訴人所犯重傷害、殺人未遂等均屬重罪，僅因家族財產問題心生疑慮，即枉顧親情，率爾遂行其重傷害及殺人未遂罪之犯行，雖於犯罪後已與告訴人等達成和解，並賠償損害，惟此部分僅適於作為量刑之參考，尚難認客觀上足以引起一般人之同情，宣告法定最低刑期，猶嫌過重之程度，而無適用刑法第59條規定之餘地，經核於法無違。上訴意旨㈠指摘原判決此部分有適用法則不當等違法，並非上訴第三審之合法理由。
四、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係就原判決已明白論斷之事項，執其枝節再為事實爭辯，或對於事實審法院量刑之適法職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，均非適法之第三審上訴理由。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 16 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英法 官 李 釱 任法 官 吳 秋 宏法 官 莊 松 泉本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 9 月 23 日