最高法院刑事判決 110年度台上字第3775號上 訴 人 洪榳言選任辯護人 王翼升律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年11月5日第二審判決（109年度上訴字第1622號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第28161號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有如其事實欄所載引誘使未滿18歲之少年即被害人A女（代號00000-0000000000，民國00年0月生，真實姓名、年籍均詳卷）製造猥褻行為之電子訊號犯行，因而維持第一審論處洪榳言（兒童及少年性剝削防制條例 <下稱兒少性剝削防制條例>第36條第2項之）引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪刑，暨諭知相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。原判決就採證、認事及量刑，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人於原審所辯各節，何以均不足以採取，亦於理由內詳加指駁。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：⑴A 女係自行拍攝身體隱私部位之數位照片傳送予上訴人觀看，上訴人並未「引誘」A 女拍攝猥褻數位照片，亦無「製造」A女之猥褻數位照片，應屬得A女承諾之阻卻違法行為；又兒少性剝削防制條例第36條第2 項所欲保護之被害人，應比照刑法妨害性自主罪（即刑法第22
7 條），不處罰取得具性自主決定能力之16歲以上未成年人之同意所為性交或猥褻行為，故上訴人應不成立引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。詎原審未依上訴人之聲請，選任學者許恒達教授就該罪之保護法益及適用範圍鑑定，遽行判決，有調查職責未盡、適用法則不當及理由欠備之違法。⑵上訴人為警查扣之行動電話內，雖另留存其他已成年女子提供之裸露身體隱私部位數位照片，惟僅係單純供己觀覽，非犯罪行為。原判決遽行執以作為其未依刑法第59條規定對上訴人酌減其刑之審酌事項，有適用法則不當之違法。
四、惟查：
(一)兒少性剝削防制條例第1 條開宗明義規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」依其立法說明，係立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，乃依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》之精神，將透過利益交換而侵犯兒童、少年與其權利之行為，均列為係對兒童及少年之「性剝削」。是以，為防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面，而侵害其身心健全發展之基本人權，該條例第36條乃區分5 種不同類型予以規範，包括行為人直接拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面（第1 項）、促成合意拍攝、製造行為（第2 項）、促成非合意拍攝、製造行為（第3項）、意圖營利而拍攝、製造（第4項），以及上開各行為之未遂犯（第5 項）等類型。就促成拍攝、製造之行為而言，無論是兒童、少年之合意或非合意拍攝、製造行為，均予處罰，只是法定刑輕重不同而已，係以立法明文方式揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分其上開基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。由此可知，同條第2 項之合意拍攝、製造行為，其「合意」之效果，與刑法之加工犯罪類型（例如加工自殺、自傷或墮胎等罪）處罰原理相同，均以「得被害人承諾（同意）」為犯罪構成要件要素，此與學說上所謂「得被害人承諾」之超法規阻卻違法事由，係以被害人對於法益有處分權限為前提之情形，迥然有別，不可混淆。
又兒少性剝削防制條例第36條第2 項所定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」之罪，其中所謂「引誘」，係使他人產生實行某種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人已有某種行為之決意，而予慫恿、鼓勵之行為，皆屬之；再者，與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以「他製」為必要，其文義涵攝被害人自行拍攝（即自拍）及自行製造之行為，更與是否大量製造無關；而所謂「猥褻行為」，係指性交以外，在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之一切行為。
另刑事訴訟法第379 條第10款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實而為不同之認定，才有意義；若所欲證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，並無違法之可言。
⒈原判決載敘：(1)依上訴人與A女之行動電話通訊軟體「LINE
」對話訊息內容可知，上訴人與A 女一開始僅係單純聊天，後來上訴人突然對A 女表示「露也只能露給哥看而已」、「其他人不行」，A 女回稱「嗯嗯好啦但應該不會」、「給你看」，上訴人問「怎樣不會」，A 女回稱「沒穿衣服的這片啊」，上訴人稱「只有哥可以看呀」、「難道你怕哥是嗎」，A 女回稱「但我應該不會傳呀」、「我是不會怕啦」，上訴人又稱「視訊看就好」、「不用拍」，A 女回稱「沒穿衣服啊？」、「那你也要脫哦」，上訴人又稱「哥會」、「哥是互相的」、「之後相信哥慢慢在（再）拍也沒關係」，其後A 女回傳「握（指『我』）那個來」，上訴人稱「沒關係看一下而已」，A 女稱「可是會有血」，上訴人誘稱「沒關係」、「哥不怕」，A 女稱「下次好不好」、「等我完了我再給你看好不好」，上訴人即陸續傳送訊息誘稱「沒關係」、「一下下就好」、「那哥看你穿內褲」、「只能哥教妳壞」、「沒關係就手指頭不用進去就好」，A 女詢問「在內褲上嗎」，上訴人隨即以「LINE」通話功能與A女通話，A女即依上訴人前揭訊息之指示，自行拍攝其裸露胸部之數位照片傳送給上訴人觀看，上訴人旋即要求A 女將該數位照片上傳至「LINE」相簿，復對A女誘稱「小褲褲脫掉」等語，A女仍依指示自行拍攝裸露胸部及陰部之數位照片並傳送予上訴人觀覽，上訴人食髓知味，復傳送「坐著把穴穴用開」、「妹能拍整身」、「不同角度嗎」、「坐著站著趴著蹲著都能」等引誘之訊息予A 女，並上傳自己裸露生殖器之數位照片至「LINE」相簿予A女觀看，A女復依上訴人上開指示，自行拍攝其以手撥開裸露陰部、裸露胸部及陰部之數位照片傳送予上訴人觀覽。可見A 女原無自行拍攝上開裸露數位照片之意思，係受上訴人上揭訊息舉動之引導、誘惑，才陸續依上訴人之指示，拍攝其裸露胸部或陰部之數位照片，並傳送予上訴人及「LINE」相簿供上訴人觀看，堪認上訴人確有「引誘」A女拍攝裸露胸部或陰部之數位照片供其觀覽之行為。(2)
A 女自行拍攝上開數位照片，係屬創造照片之行為，符合兒少性剝削防制條例第36條第2項「製造」之要件。(3)另上訴人指示A女拍攝隱私部位之內容，不僅裸露A女之胸部、陰部等私密部位，甚至包括A 女以手撥開裸露其陰部之特寫畫面，再觀之上訴人傳送給A 女「沒關係看一下而已」、「那哥看妳穿著內褲」、「小褲褲脫掉」、「坐著把穴穴用開」、「妹能拍整身」、「不同角度嗎」、「坐著站著趴著蹲著都能」等訊息內容，依社會一般通念觀之，在客觀上已足以誘起他人性慾，主觀上亦能滿足上訴人自己之色慾，自屬猥褻行為之電子訊號等旨，已敘明上訴人之行為構成「引誘」使少年「製造」「猥褻行為」之電子訊號犯行之理由，依上開說明，並無不合。
⒉原判決另敘明：雖上訴人主張兒少性剝削防制條例第36條第
2 項所欲保護之被害人，不包括「16歲以上」之合意拍攝、製造行為，乃於原審聲請選任許恒達教授，就上訴人所涉兒少性剝削防制條例第36條第2 項之罪的保護法益及適用範圍鑑定云云。惟上訴人業已提出許恒達教授就上開問題所發表之文章供參，爰無就此法律意見為鑑定必要之旨。稽之，原判決就上開罪名之法律適用，已詳細論敘說明，並無違誤；且細繹上訴人所提出之上開文章，僅係針對現行法之批判及提出未來修法之建議，尚難執為解免上訴人罪責之依據。是原審未依聲請加以鑑定，依前揭說明，尚無不合。
據上，上訴意旨 (1)泛指原審有調查職責未盡、適用法則不當及理由欠備之違法云云，洵非上訴第三審之合法理由。
(二)刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。
原判決載敘：上訴人趁A 女未滿18歲，思慮未臻成熟，竟引誘A 女自行拍攝裸露胸部、陰部之數位照片供其觀覽，以滿足其個人私慾，影響A 女身心之健全發展；上訴人為警查扣之行動電話中，另清查出其「LINE」通訊軟體內尚有其他數名不詳網友裸露身體隱私部位之數位照片，足見上訴人乃常態性透過「LINE」通訊軟體向他人取得裸露身體隱私部位之數位照片，供己觀覽，以滿足個人私慾；迄今未能取得A 女、A 女之母的諒解。經綜合考量上情，實難認上訴人所為有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情形，而有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用等旨。可見原判決係敘明上訴人有常態性透過「LINE」向他人取得裸露身體隱私部位之數位照片供己觀覽，以滿足個人性慾之「慣行」，將之列為是否酌減其刑之參考因子，並未認定上訴人之其他慣行另構成犯罪，亦未以之為論罪之基礎，並無不合。
上訴意旨 (2)泛指原判決有適用法則不當之違法云云，同非上訴第三審之合法理由。
(三)綜上，本件上訴意旨，就原審採證認事及量刑裁量權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 8 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞法 官 林 孟 宜法 官 吳 淑 惠法 官 邱 忠 義本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 7 月 15 日