最高法院刑事判決 110年度台上字第3791號上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官洪英丰上 訴 人即 被 告 李宗成上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年11月24日第二審更審判決（109年度上更一字第40號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署 107年度偵字第 11022、11032號，108年度偵字第794、795、796號，108年度毒偵字第119號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於罪刑及沒收部分撤銷。
李宗成未經許可寄藏制式手槍，累犯，處有期徒刑陸年參月，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之槍枝共貳支（各含彈匣壹個）及未擊發子彈共壹佰參拾捌顆均沒收。
李宗成之上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判部分：
一、本件原判決認定上訴人即被告李宗成（下稱被告）未經中央主管機關內政部許可，基於未經許可寄藏具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，於民國 99年間5月31日前某日，在臺南市○○區○○街○○號住處旁，收受鄭新春（已於99年12月22日歿）所交付如附表所示均具有殺傷力之制式手槍 1支、非制式改造手槍 1支及子彈190顆而受寄代藏，嗣為警於107年10月23日下午2時18分許，在高雄市○○區○○路1段與文學五街交岔路口鐵皮廠房之被告所駕車輛內查獲扣案等情，係以被告坦承管領上開扣案槍枝及子彈，並有法務部調查局高雄市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨照片可佐，且扣案槍枝及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，分別為如附表「鑑定結果」欄所示具有殺傷力之槍枝及子彈，有該局
10 7年11月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書可稽，復勾稽被告相關供述，以其中坦承於99年間5 月31日前某日，受鄭新春託管而寄藏本件槍枝及子彈之部分為可採，因認被告犯行明確，應依法論科。先敘明法律修正情形略以：被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條第1 項及第8條第1項業於109年6月10日修正，對其中各式槍砲增列「制式或非制式」之構成要件要素，同年月12日生效施行，關於未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力（改造）槍枝之行為，該當該條例修正前第8條第4項及修正後第7條第4項之處罰規定，上開修正前規定之法定本刑，係處3 年以上10年以下有期徒刑併科新臺幣（下同）7 百萬元以下罰金，而修正後規定之法定本刑，則係處5 年以上（15年以下）有期徒刑併科1 千萬元以下罰金，經比較新舊法律結果，應適用較有利於被告之修正前舊法規定論處；至於未經許可寄藏（制式）手槍之行為，所該當該條例第7條第4項修正前、後之處罰規定輕重相同，尚非刑法第2條第1項所指之法律有變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時之修正後法律論處等旨，因而論被告以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏制式手槍罪、（修正前）第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。並說明被告寄藏槍枝及子彈本身所為之持有，乃寄藏之當然結果，不另論罪；其未經許可寄藏190 顆子彈，仍為單純一罪；而其一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應從法定刑較重之未經許可寄藏制式手槍罪處斷。另以被告本件犯行，係於先前所犯肅清煙毒條例等罪所處有期徒刑假釋中故意再犯，其前案假釋有撤銷之原因，應依刑法第78第1項前段規定，於本件犯行判決確定後6月以內撤銷假釋，而不得認其前案有期徒刑已執行完畢，據此指摘第一審就被告本件犯行，依同法第47條第1 項規定論以累犯並加重其刑尚有違誤，因以撤銷第一審關於此部分科刑及定應執行刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論被告以如上述罪名。復以被告之責任為基礎，審酌其明知具有殺傷力之槍枝及子彈危害社會治安深鉅，猶無視厲禁寄藏本件槍枝及子彈，數量非寡，期間甚長，法治觀念淡薄，犯罪之動機與目的可議，情節非輕，惟念其未執以另行犯案，且犯後大致坦承犯行之態度尚可，兼衡其自陳之學歷、智識、職業、經濟、扶養親屬及家庭生活等一切情狀，量處有期徒刑6年2月，併科罰金30萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算1日；而扣案如附表所示之槍枝共2支（各含彈匣1個）及未擊發子彈共138顆皆係違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。核原判決之認事用法，除後述部分外，固無違誤。
二、惟查，被告前因違反肅清煙毒條例等罪案件，經臺灣高等法院臺南分院 85年度上訴字第945號判決分別處有期徒刑15年及有期徒刑7月，並定應執行刑為有期徒刑15年4月確定，嗣經檢察官聲請同法院以96年度聲字第 809號裁定，依中華民國九十六年罪犯減刑條例相關規定，更定其應執行之刑為有期徒刑15年1月確定。被告入監執行後，於93年3月19日縮短刑期假釋出監付保護管束，迨100年5月13日期滿，假釋未經撤銷，有被告前案紀錄表在卷可按。而被告本件寄藏槍枝及子彈自99年間5月31日前某日開始，至107年10月23日下午 2時18分許終了之繼續犯行，雖係於上開前案假釋中故意再犯，並受有期徒刑以上刑之宣告，苟暫置其上揭假釋期滿後之歷時不論，依司法院釋字第 796號解釋意旨，在不牴觸憲法保障人身自由及比例原則之範圍內，固或得依刑法第78條第1項前段之規定，於判決確定後6月以內撤銷其假釋，然仍應受同條項但書所設時限即「假釋期滿逾 3年者，不在此限」規定之拘束。茲被告前案假釋於100年5月13日期滿迄今既已逾 3年，縱本件犯行判處罪刑確定，亦無撤銷其假釋之餘地，則其前案因假釋而未執行之刑期，依刑法第79條第 1項前段規定，即確定以已執行論，而視為執行完畢。被告於受前案有期徒刑之執行完畢（即100年5月13日）後，於 5年以內（即自99年間5月31日前某日起至107年10月23日止）故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第 1項規定，自應論以累犯。原判決以被告上揭假釋於本件犯行判決確定後 6月內可能遭撤銷為由，指摘第一審對於被告本件犯行論以累犯為違誤云云，並據以將第一審判決關於此部分科刑與沒收及定應執行刑部分撤銷改判（見原判決第20頁第 8至30行），依上述說明，自有不適用法則及適用不當之違誤。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，然原判決僅係關於累犯之論斷違誤而應予撤銷，尚不影響於本件犯罪事實及沒收原因事實之確定，本院可據以為判決，爰將原判決關於罪刑及沒收部分撤銷，並自為判決，依司法院釋字第 775號解釋意旨審酌本案相關犯情，認為依刑法第47條第 1項規定，加重被告本件所犯罪名之最低本刑，尚無罪刑不相當或違反比例原則之情形，而依上開規定加重其刑，且以被告之責任為基礎，審酌其犯罪之前述一切情狀，量處有期徒刑6年3月，併科罰金30萬元，並諭知罰金如易服勞役，以 1,000元折算 1日。扣案如附表所示之槍枝共2支（各含彈匣1個）及未擊發子彈共138顆皆係違禁物，均應依刑法第38條第1項規定併予宣告沒收，以資糾正。
貳、駁回部分：第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第 382條第1項及第395條後段規定甚明。被告因本件未經許可寄藏槍枝及子彈案件，不服原判決，於 109年12月15日具狀提起上訴，惟其所具刑事上訴狀僅泛稱不服原判決而於法定期間內聲明上訴，上訴理由容後補呈云云，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未敘明其上訴理由，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條後段、第397條、第398條第1款，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、（修正前）同條例第 8條第4項、第12條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 26 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志法 官 林 靜 芬法 官 周 盈 文法 官 蔡 憲 德本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 8 月 27 日附錄本判決撤銷改判論罪科刑條文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
（109年6月10日修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表┌──┬─────────┬───┬─────────────────────┐│編號│扣押物品名稱 │數量 │鑑定結果 │├──┼─────────┼───┼─────────────────────┤│1 │手槍（槍枝管制編號│1 支 │認係口徑9mm制式半自動手槍，為巴西製TAURUS ││ │：0000000000號，含│ │廠PT908型，槍號為TPC69071，槍管內具6條右旋││ │彈匣1個） │ │來復線，擊發功能正常、可供擊發同口徑之制式││ │ │ │子彈，認具有殺傷力。 │├──┼─────────┼───┼─────────────────────┤│2 │改造手槍（槍枝管制│1 支 │認係改造手槍，係由仿 HK廠USP COMPACT外型製││ │編號：0000000000號│ │造之槍身組合土造金屬滑套、槍管而成，擊發功││ │，含彈匣1個） │ │能正常，可供擊發適用子彈，認具有殺傷力。 │├──┼─────────┼───┼─────────────────┬───┤│3 │子彈 │190顆 │188顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣│未擊發││ │ │ │50顆試射，均可擊發，認具有殺傷力。│子彈共││ │ │ ├─────────────────┤138 顆││ │ │ │1顆，認係口徑9mm制式子彈，彈底發現│。 ││ │ │ │有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具有│已擊發││ │ │ │殺傷力。 │子彈共││ │ │ ├─────────────────┤52顆。││ │ │ │1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組 │ ││ │ │ │合直徑約9mm金屬彈頭而成，經試射， │ ││ │ │ │可擊發，認具有殺傷力。 │ │└──┴─────────┴───┴─────────────────┴───┘