最高法院刑事判決 110年度台上字第3859號上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蘇南桓上 訴 人即 被 告 劉麗珠選任辯護人 陳樹村律師上列上訴人等因被告偽造有價證券等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109 年11月25日第二審判決（109 年度上訴字第1174號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第3047號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人即被告劉麗珠有如其事實欄所載變造有價證券等犯行，因而撤銷第一審諭知被告無罪之判決，改判論處被告變造有價證券（1 罪）、行使變造有價證券（3罪）罪刑，並諭知緩刑2 年（並應向公庫支付新臺幣〈下同〉20萬元），暨相關沒收之判決。固非無見。
二、惟查：
（一）審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘欠缺理由說明，或說明不完備，為理由不備；如事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由之記載，前後齟齬，則為理由矛盾，按諸刑事訴訟法第379 條第14款規定，均屬當然違背法令。
又證據雖已調查，而尚有其他足以影響判決結果之重要疑點或證據，既未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。
⒈原判決認定：被告①「於民國101 年11月19日前某日，未
獲黃英文之同意或授權，基於「意圖供行使之用而變造有價證券之犯意」，……。再於同年11月21日，基於「行使變造有價證券」及「詐欺取財」之犯意，……但因執行名義未經合法送達，而經裁定駁回而未遂。」②復於101 年12月13日，基於「行使變造有價證券」及「行使使公務員登載不實文書」之犯意，……；同日並接續前揭「行使變造有價證券」及「使公務員登載不實」之犯意，……，將不實之年息百分之二十、逾期違約金按月加計百分之三等事項，登載於職務上所載之支付命令公文書上，據以核發臺灣臺南地方法院〈下稱臺南地院〉101 年度司促字第40
993 號支付命命，足生損害於黃陳秀春及臺南地院核發支付命令之正確性。③再於102 年2 月8 日，基於「行使變造有價證券」及「行使使公務員登載不實文書」之犯意，……，劉麗珠並因而取得該補償費257 萬9006元。④又於
104 年10月8 日，基於「行使變造有價證券」、「行使使公務員登載不實文書」及「詐欺取財」之犯意，……但因劉麗珠未補繳執行費經裁定駁回而未遂等情（見原判決第
2 頁第17行至第3 頁第29行）。惟原判決除於理由貳之一之（二）⒈項下，敘載被告不爭執部分之事實外，其餘理由貳之一之（二）⒉項下分別說明認定毛碧月對於黃英文之債權，未經清償完畢，且毛碧月曾將對於黃英文之本票、抵押債權讓與被告，黃英文與毛碧月間，並無借貸利息、遲延利息及違約金之約定，黃英文或毛碧月未授權被告得於原判決附表（下稱附表）二編號1 至5 之本票上填載利息、違約金等節（見原判決第5 頁第15行至第15頁第14行），對於被告如何因變造本票上之利息、違約金之記載而詐欺取財（得利）？上揭認定被告因而取得補償費257萬9006元部分，是否為詐欺取財所得之全部數額？或是包括其他所得在內？借款本金部分有無詐欺？欲詐欺取財（得利）之範圍為何？詐欺取財（得利）既遂之具體數額為何？具體依據為何？原判決均未明確認定及說明，已有判決理由不備之可議。
⒉原判決載論：⑴就上揭②所為，係犯刑法第201 條第2 項
之行使變造有價證券罪、刑法第216 、214 條之行使使公務員登載不實文書罪。⑵就上揭③所為，係犯刑法第201條第2 項之行使變造有價證券罪、刑法第216 條、214 條之行使使公務員登載不實文書罪及修正前刑法第339 條第
1 項之詐欺取財罪（見原判決第17頁第21至23行、第18頁第7 至10行）。惟關於上揭②部分，於事實欄認定「……將不實之年息百分之二十、逾期違約金按月加計百分之三等事項，登載於職務上所載之支付命令公文書上，據以核發臺南地院101 年度司促字第40993 號支付命命……」，此部分有無構成詐欺取財（得利）既（未）遂罪？原判決論罪時並未論載，但又記載「被告以一行為同時觸犯行使變造有價證券、行使使公務員登載不實文書罪、『詐欺得利』罪，為想像競合犯」（見原判決第17頁第31行至第18頁第2 行）。關於上揭③部分，於事實欄並無認定被告基於「詐欺取財」之犯意，卻論以被告犯修正前刑法第339條第1 項之詐欺取財罪（見原判決第18頁第9 、10行）。
原判決事實及理由之記載，亦有矛盾。
⒊原判決關於犯罪所得沒收部分敘載：「本件因被告無法提
出前開所稱各個契約，僅能以法定遲延利息即年息5%計算，利息請求權時效以5 年計算，而本件借款本金為250 萬元，合計亦達312 萬5 千元，雖被告曾於102 年度司執字第14717 號拍賣抵押物強制執行事件中受償257 萬9006元，亦未全數獲償。既本件被告受讓之債權並未全數受償，且被告業與告訴人黃陳秀春及毛碧月、鄭進來達成和解，同意其等領取90萬元補償金；另於108 年5 月7 日，亦補貼毛碧月及鄭進來利息金額28萬元，以上共計118 萬元，是倘於本判決再諭知沒收犯罪所得並追徵其價額，恐有受重複執行沒收或追徵之雙重追索危險，對於被告顯然過苛，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收」等旨（見原判決第22頁第5 至17行）。惟就被告詐欺取財（得利）既遂之具體數額，原判決並未究明。又依法定遲延利息計算是否為被告之詐欺取財金額？尚有不明。原審未為調查、釐清，又未為必要之說明，遽行引用刑法第38條之2 第2 項規定，以沒收有過苛之虞為由，就犯罪所得不宣告沒收，亦有未當。
（二）刑法第74條第1 項規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」條文所稱「受有期徒刑以上刑之宣告」，係指宣告其刑的裁判確定而言。因此，在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定，未執行完畢，或執行完畢或赦免後未滿5 年，如再受刑之宣告者，即不合於緩刑條件。又前受有期徒刑之宣告確定，縱然係同時諭知緩刑，但如無刑法第76條所定失其刑之宣告效力之情形者，仍不得於後案宣告緩刑。
卷查，被告因另犯詐欺案件，經臺南地院以108 年度簡字第1027號判決判處被告有期徒刑3 月，緩刑3 年，於109年4 月15日確定（緩刑期間109 年4 月15至112 年4 月14日），此有臺灣高等法院被告（劉麗珠）前案紀錄表附卷可參（見原審卷第35頁）。原審於109 年11月25日判決時，被告前既曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告確定，且緩刑尚未期滿，其所受刑之宣告並未失效，自不符合刑法第74條第1 項第1 款所定「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」之要件，自不得諭知緩刑。原審遽依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款規定，宣告被告附條件緩刑，自屬違背法令。
三、以上，或為檢察官、被告上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，且原判決之上開違誤，已影響於事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 22 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞法 官 林 孟 宜法 官 邱 忠 義法 官 吳 淑 惠本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 7 月 29 日