最高法院刑事判決 110年度台上字第3880號上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官郭景東上 訴 人（被 告） 黎家弘
陳建郎李冠廷上 二 人共 同選任辯護人 張淑琪律師被 告 林美汝上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年11月17日第二審判決（109年度金上訴字第
885 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第13907、26649號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表五編號㈠之林美汝部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即檢察官對原判決附表〔下稱附表〕五編號㈠有關被告林美汝之上訴）部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於林美汝如附表五編號㈠部分之科刑判決，改判仍論處林美汝犯3 人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財（下稱加重詐欺取財）罪刑（依證人保護法第14條第1項規定減輕其刑，處有期徒刑7月，緩刑2 年，緩刑期間付保護管束，並諭知相關緩刑之負擔）。固非無見（林美汝被訴如附表五編號㈠犯特殊洗錢罪部分，經第一審、原審均不另為無罪之諭知；被訴對潘春霞、韋美榮、韋思媛、馮光炎、鄧玉萍為加重詐欺取財及特殊洗錢部分，經原審維持第一審之無罪判決；另被訴參與犯罪組織部分，經第一審判決無罪，均已確定）。
二、惟查：證據雖已調查，若尚有足以影響判決結果之重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈠證人保護法第14條第1項規定：「第2條所列刑事案件之被告
或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」固係為鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於出面檢舉作證，以利犯罪之易於或擴大偵查，得以追訴該案之其他共犯，乃設有「就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」之寬典，但其前提仍以被告或犯罪嫌人須經檢察官「事先同意」，始有上開減免寬典之適用。
㈡原判決以林美汝於偵查中供述與本案案情有重要關係之待證
事項，及其他共犯之犯罪事證，經檢察官同意適用證人保護法之規定，有臺灣臺中地方檢察署民國109 年7月6日函在卷可憑，應就林美汝所犯附表五編號㈠部分之犯行（按犯罪事實詳如附表一編號㈠所示），依證人保護法第14條第1 項之規定減輕其刑（見原判決第15頁）。
㈢但依卷內資料，林美汝於偵查中以證人身分，就本案其他被
告所涉及之詐欺犯罪接受訊問時，當日偵訊筆錄未見檢察官有向林美汝告知證人保護法第14條第1 項規定，及檢察官同意林美汝適用上開寬典之記載，卷內亦無相關檢察官事先同意之文件。而於第一審準備期日，受命法官就上開林美汝於偵查中之證述，訊問檢察官此部分是否有證人保護法之適用？檢察官答稱：因偵訊時未核發證人保護書，因此影響該證人可否依證人保護法規定減刑等語（見第一審卷一第99頁）。基此，林美汝是否有證人保護法第14條第1 項之適用，已非無疑。至於原審固曾發函查詢，經臺灣臺中地方檢察署函覆：「本署同意被告林美汝適用證人保護法之規定。」（見原審卷第349 頁），然依上開函覆之文義觀之，檢察官是否是於原審函詢後，始表示同意之意思？能否以上開函覆即謂檢察官有事先同意？饒有研求餘地。原審未予調查釐清，並說明其論斷所憑之證據，遽認林美汝所犯之附表五編號㈠部分，有上開寬典之適用，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由之違法。
三、檢察官之上訴意旨執以指摘原判決關於附表五編號㈠之林美汝部分違背法令，均尚非全無理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決此項違背法令情形，影響林美汝有無減輕其刑原因事實之判斷，本院無從據以為判決，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即上訴人黎家弘、陳建郎、李冠廷〔以下除分別列載姓名者外，合稱為「黎家弘等3人」〕）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決關於此部分：㈠維持第一審對黎家弘：①論處如附表五編號㈠所示加重詐欺
取財罪刑（為累犯，處有期徒刑1年3月）；②依想像競合之例，從一重論處如附表五編號㈡所示主持犯罪組織罪刑（係以一行為觸犯加重詐欺取財罪、107年1月3 日修正公布前組織犯罪防制條例第3條第1項前段之主持犯罪組織罪，為累犯，處有期徒刑2 年，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年）；③論處如附表五編號㈢至㈥所示加重詐欺取財未遂4罪刑（均為累犯，各處有期徒刑8月）；④有期徒刑部分應執行有期徒刑3年2月，並均為相關沒收宣告之部分判決，駁回黎家弘在第二審之上訴（黎家弘被訴自106年3月間至同年4 月20日間發起、主持、操縱、指揮犯罪組織、招募陳建郎、李冠廷、謝浚鋐加入犯罪組織，及犯特殊洗錢罪部分，經第一審、原審均不另為無罪之諭知，已確定）。
㈡維持第一審對陳建郎、李冠廷：①論處如附表五編號㈠所示
加重詐欺取財罪刑（分別處有期徒刑1年2月）；②依想像競合之例，從一重論處如附表五編號㈡所示加重詐欺取財罪刑（係以一行為觸犯加重詐欺取財罪、107 年1月3日修正公布前組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，分別處有期徒刑1年3月）；③論處如附表五編號㈢至㈥所示加重詐欺取財未遂4罪刑（分別各處有期徒刑7月）；④均應執行有期徒刑1年8月，李冠廷部分並為相關沒收宣告之部分判決，駁回檢察官、陳建郎、李冠廷在第二審之上訴（陳建郎、李冠廷被訴自106 年3月間至同年4月20日間參與犯罪組織，及犯特殊洗錢罪部分，經第一審、原審均不另為無罪之諭知，已確定）。
㈢已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，所為論斷，均有卷存證據可資覆按。
三、黎家弘等3人之上訴意旨分述如下：㈠黎家弘上訴意旨：
⒈原判決認定黎家弘犯主持犯罪組織罪，於其理由欄壹、二、
㈢，引用陳建郎及A1之警詢陳述作為認定之依據，顯違反組織犯罪防制條例第12條第1 項中段之規定，有判決不適用法則之違法。
⒉黎家弘於105 年間雖有持有第三級毒品純質淨重20公克以上
、不能安全駕駛動力交通工具等案之犯罪前科（下稱前案），但與本件加重詐欺取財罪之類型、行為態樣，完全不同，且前案是易科罰金執行完畢，且未對於他人生命、身體、財產等法益發生侵害之結果。又黎家弘係因失業，受「阿樂」之託，才為其承租房屋購買設備成立機房，始終坦承犯行，且被害人損失金額不足新臺幣15萬元，所生之危害尚非甚鉅，因無法聯繫被害人而未能和解，又犯案時年僅23歲，因年少無知，一時失慮而犯罪，犯後倍感後悔。黎家弘實居於集團之底層，並非主導犯罪之核心角色，有穩定之工作，原審依累犯規定加重其刑，而未依司法院釋字第775 號解釋意旨裁量，有違反罪刑相當原則之違誤。
⒊黎家弘所犯各罪，罪質均相同，且係於2 個月內短期間所犯
，詐騙的對象僅有6人，2罪既遂，4 罪未遂，原審定應執行有期徒刑3年2月，有情輕法重、量刑過重之情形，而有可憫恕之事由，且未依刑法第59條之規定減輕，實有違平等及比例原則等語。
㈡陳建郎、李冠廷之上訴意旨略以：
⒈原判決引用鄭英之公安局受案登記案卷、情況說明、受案登
記表、潘春霞之公安局受案登記案卷、受案登記表，及黎家弘、林美汝之警詢陳述，資為認定陳建郎、李冠廷參與犯罪組織之部分依據，違反組織犯罪防制條例第12條第1 項中段之規定。
⒉陳建郎、李冠廷所犯附表五編號㈣至㈥加重詐欺取財未遂 3
罪之犯罪時間，均為106年5月15、16日，因無法具體區隔是否為同一日群呼發送，依罪疑惟輕原則，應僅成立1 個加重詐欺未遂罪。原判決就此部分係依被害人之人數而分別論以3罪，有適用法則不當之違法。
⒊陳建郎、李冠廷於偵查、審判中均自白參與犯罪組織之犯行
，合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑之規定，而原判決於理由中未說明何以不適用前開規定減輕其2 人之刑，有判決理由不備之違法。
⒋陳建郎、李冠廷自始自白認罪，係出於真誠之悔意，且參與
犯罪時間甚短，所分擔者為最低階之職務，並非集團之核心或重要成員，又無任何犯罪所得，屬聽命行事之工具角色，惡性遠較黎家弘為輕，然原審就黎家弘所犯各罪所量處之刑，均僅較陳建郎、李冠廷所處之有期徒刑重1 月而已，衡以黎家弘尚應依累犯規定加重其刑，原審對陳建郎、李冠廷所量處刑度實與黎家弘相同，其量刑之裁量難謂無違反罪刑相當、比例原則及公平原則。
⒌陳建郎、李冠廷所犯6 罪，固侵害不同被害人之財產法益，
然均係本於同一參與詐欺集團之目的所為，且犯罪時間未逾
2 月，其中4次犯行為未遂。原審均定應執行刑為有期徒刑1年8 月，尚屬過重，未能深究刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限，應構成撤銷改判之理由等語。
四、惟查：㈠組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆
錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。
⒈原判決於理由欄壹、二、㈢對黎家弘主張其行為應成立參與
犯罪組織罪，而非主持、指揮犯罪組織罪乙節，引用陳建郎、A1之警詢陳述，敘明黎家弘此部分之辯解不可採之理由（見原判決第8 至10頁），固與上開法律規定不符，而有瑕疵，然將此部分去除，仍無礙原判決相關事實之認定，於判決結果並無影響。
⒉至於陳建郎、李冠廷上訴意旨⒈所提及之「鄭英之公安局受
案登記案卷、情況說明、受案登記表、潘春霞之公安局受案登記案卷、受案登記表」，係以物質外觀之存在，作為待證事實之證明，而屬物證之一種，並非以文書內容所「陳述之事實」作為證據資料，即無傳聞法則之適用，原則上具有證據能力。又原判決於理由欄壹、二、㈠所使用之黎家弘、林美汝之警詢陳述，係以上開2 人之自白，作為證明自己犯罪之證據資料，並非作為證明陳建郎、李冠廷有參與犯罪組織犯行之依據，此部分上訴意旨尚有誤會。
㈡犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審
法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由：
⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定
黎家弘經綽號「阿樂」之成年男子提供資金，於原判決事實欄（下稱事實欄）一所載時、地籌組成立代號「寶多福」電信詐欺機房，並陸續招募陳建郎、李冠廷、謝浚鋐（經原審法院另案維持第一審判處罪刑並定應執行有期徒刑1年8月之判決確定）加入，林美汝則經李准德（已歿，經原審法院另為不受理之判決確定）介紹加入，共同在上開電信詐欺機房內分工從事詐欺行為，而對附表一編號㈠所示大陸地區人民鄭英施用詐術，致鄭英陷於錯誤，依指示於同日匯款人民幣
2 萬5900元（即附表五編號㈠部分）；有事實欄二所載，於組織犯罪防制條例第2條、第3條規定於106年4月21日修正施行後，「寶多福」電信詐欺機房之犯罪組織，仍續由黎家弘主持、指揮，並指派仍參與上開犯罪組織之陳建郎、李冠廷、謝浚鋐向大陸地區民眾行騙，仍依上開之詐欺分工，共同對附表一編號㈡至㈥所示大陸地區人民潘春霞、鄧玉萍、韋美榮、韋思媛、馮光炎施用詐術，致潘春霞陷於錯誤，依指示以自動櫃員機存款方式存入人民幣7千元，惟其他4人未陷於錯誤匯款而未遂（即附表五編號㈢至㈥部分）等犯行之得心證理由。經核原判決關於此部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
⒉再：陳建郎、李建廷於原審對於附表五編號㈣至㈥所示之加
重詐欺取財未遂之犯罪情節、數罪併罰等情，均未爭執，且依卷附之簡訊內容紀錄（見106年度偵字第13907號卷一第51、52頁、卷二第58至62頁），上開3 位被害人收受電話簡訊之時間均有明顯差距，雖屬同為106年5月15、16日，但尚非無法具體區隔，原審因而認陳建郎、李冠廷上開3 次犯行，其犯意各別，應予分論併罰，並無適用法則不當之違誤。又陳建郎、李冠廷雖於偵審中均自白所犯之參與犯罪組織罪，第一審判決已敘明因與加重詐欺取財罪具有想像競合之裁判上一罪關係，不依組織犯罪防制條例第8條第1項之規定減輕其刑，並衡酌其2 人犯罪後均坦承犯行而為量刑等旨（見第一審判決第24、26頁）。陳建郎、李冠廷就此部分未於原審有所爭執，原判決對此未予說明，亦無判決理由不備之違法。
㈢刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」參照司法院釋字第775 號解釋意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院固應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。原判決已敘明黎家弘於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之6 罪，均構成累犯；而其所犯前案，係屬故意違犯刑事法令之行為，其故意再犯本案，足見未能因此而有所警惕，遵守法律規範意志仍嫌薄弱，欠缺對他人權益之尊重，其刑罰感應力欠佳，依刑法第47條第
1 項規定加重其刑，並無過苛或罪刑不相當之情形（見原判決第14至15頁），是已就黎家弘本件所犯6 罪，說明裁量依累犯規定加重其刑之理由，自難指原判決有何不符上開解釋意旨或違反罪刑相當原則之違誤。
㈣刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定酌減黎家弘之刑，並無不適用法則或適用法則不當之違法可言。
㈤刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決敘明第一審以黎家弘等3 人之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括黎家弘等3 人之犯罪動機、手段、所生損害、生活經濟狀況，犯後均坦承犯罪之態度等一切情狀）而為量刑，再考量黎家弘等3人所犯6罪，各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間、空間之接近程度，而為整體評價後，分別定應執行刑為有期徒刑3年2月、1年8月、1年8月，認黎家弘等3 人於原審指摘第一審量刑過重，是為無理由等旨（見原判決第17頁）；並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。
㈥黎家弘等3 人上開上訴意旨，均係以其等個人主觀意見，就
原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，難認係上訴第三審之適法理由。
五、至黎家弘等3 人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於其等有罪部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
六、綜上，應認黎家弘等3 人之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、401條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 12 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒法 官 林 瑞 斌法 官 李 麗 珠法 官 楊 真 明本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 8 月 13 日