最高法院刑事判決 110年度台上字第3917號上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官柯怡伶被 告 鄭昭明
鄭智文上列上訴人因被告等違反國家安全法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110 年1 月13日第二審判決（109 年度軍上訴字第12號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第13092、16797 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。檢察官上訴意旨略以：原判決認定被告鄭昭明意圖危害國家安全，違反國家安全法第2 條之
1 之規定，處有期徒刑10月，諭知緩刑3 年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起1 年內，向公庫支付新臺幣（下同）20萬元。被告鄭智文意圖危害國家安全，違反國家安全法第2 條之1 之規定，處有期徒刑1 年，諭知緩刑3 年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起1 年內，向公庫支付30萬元，無非基以被告等均自白認罪，已有悔悟之意，為其論據。但被告等否認吸收陳聖育得逞，即否認達到發展組織既遂犯行，是否已自白全部犯行，並衷心悔悟，即有疑義。原判決未審度被告等訴訟策略背後之真意，因而從輕量刑，並諭知緩刑，有所違誤。且被告等犯罪時間非短，犯罪情節不輕，顯非一時失慮所致，加以近年來查獲多起國軍被大陸地區情報單位滲透、收買及統戰之行為，危害國家安全至極，立法機關有鑒於此，而修法提高其法定刑，法院於審判時，量刑自不宜過於輕縱。乃原審忽略檢察官對被告鄭昭明、鄭智文分別求處有期徒刑3 年及3 年8 月，僅量處被告鄭昭明有期徒刑10月，被告鄭智文有期徒刑1 年，並均給予緩刑之宣告，且未同時諭知褫奪公權，違背罪刑相當原則云云。
二、惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，並援用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定被告等明知李志康、「陳總」及所屬大陸機構人員之身分、任務及目的，乃在蒐集我國軍事情報、從事策反軍心等工作，其接觸、招攬或吸收對象多為我國具有軍事、情報工作背景，或情資聯繫管道及軍方人脈之人員，卻數次刻意安排、引介具有軍職身分之陳聖育至馬來西亞、越南等地旅遊，並與大陸機構人員會晤、聚會，提供該等人員得以接觸、招攬或吸收我國軍職人員之機會，自係為大陸機構發展組織，欲使該等機構之工作目的得以藉此達成，堪認被告2 人主觀上均具有危害國家安全之意圖，客觀上並已實行為大陸機構發展組織之行為，且經陳聖育表示同意續行來往接觸，而與該組織具有共同目的，足見被告等為大陸機構發展組織之行為既遂等情，乃維持第一審論處被告等意圖危害國家安全，違反人民不得為外國、大陸地區、香港、澳門、境外敵對勢力或其派遣之人發展組織之規定罪刑之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。併敘明被告等均係出於單一犯意，侵害同一國家法益，應屬接續犯包括一罪，且被告等於偵查及法院審理中均自白犯行，而依修正前國家安全法第5 條之1 第4 項規定減輕其刑，並就如何以行為人之責任為基礎，依刑法第57條所規定之事項，審酌被告等犯罪之一切情狀，作為科刑輕重之標準，已逐一說明及指駁。
三、檢察官上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：
㈠刑事訴訟之被告得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，係被告依
法所享有基本訴訟權利之一。刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度。是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後態度不佳，而採為量刑畸重標準。關於第一審檢察官上訴第二審意旨所稱被告等爭執主觀犯意，又表示自白犯行，無非想要藉由坦承犯行獲取輕判，乃第一審認其等於偵查及審理中均坦承犯行不諱，僅分別量處鄭昭明10月、鄭智文1 年有期徒刑，似嫌過輕。又被告2 人之犯行前後延續長達10年，已難認一時失慮犯罪，自應為其等過錯負責，僅歷經本案偵審程序之教訓，並無法得到教訓或矯正，避免再犯之目的，實不宜宣告緩刑等語。原判決已敘明被告等於偵查及法院審理中均坦承本案犯行不諱，於偵查中並已自行換算本案犯罪所得財物之價值及匯率，繳交現金61萬740 元在案，雖其等在第一審曾主張係以特殊身分與陸方人員接觸，以從事反間工作云云，因難以查證是否屬實而無法採信，惟被告等就被訴罪行有所答辯，本屬依法享有之基本訴訟權利，實不能僅因其試圖答辯以獲取有利裁判或所辯內容不足採信，即逕認犯罪後態度不佳、毫無悔意，而應予從重量刑（見原判決第3 頁倒數第9 行至第4 頁第1 行）。上訴意旨對原審採證認事之職權行使，及原判決已明白說明之事項，任憑己見再事爭執，自非適法上訴第三審之理由。
㈡關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟
已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。修正前國家安全法第5 條之1 第1 項所規定之人民為大陸地區或其派遣之人發展組織罪，其法定本刑為「5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金」。原審如何依據前揭規定，就刑法第57條各款所列事項，審酌被告等之一切犯罪情狀後，認第一審法院對其等所犯本件人民為大陸地區或其派遣之人發展組織罪，量處被告鄭昭明有期徒刑10月，被告鄭智文有期徒刑1 年，並以被告鄭昭明於民國66年間雖曾因違反票據法案件受有期徒刑以上刑之宣告，惟執行完畢後5 年以內並未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；被告鄭智文於本案之前則無不法犯罪前科，原審因認其等係一時失慮致罹刑典，事後均坦承犯行，頗具悔意，經此偵審科刑教訓，應足收警惕之效，信無再犯之虞，對被告等所宣告之刑以暫不執行較為適當，第一審判決因而依刑法第74條第1 項第2 款、第1 款規定分別宣告緩刑3 年；惟審酌其等本案犯罪情節，仍見欠缺守法信念，為重建正確法治觀念，並牢記本案教訓，併依刑法第74條第2 項第4 款規定，分別命被告鄭昭明、鄭智文應於本判決確定後1 年內，各向公庫支付20萬元、30萬元，及依同法第93條第1 項規定，諭知被告2 人於緩刑期間內均付保護管束，以觀後效。檢察官以被告2 人之犯行前後延續達10年，難認係一時失慮犯罪，僅歷經本案偵審程序並無法得到教訓或矯正，不宜宣告緩刑云云，尚非可採。第一審判決對被告等所為之量刑及緩刑諭知，均並無逾越法定刑度及濫用權限之情形，第一審檢察官上訴指摘第一審法院量刑過輕，違反比例原則及罪刑相當原則，核無足取，已詳予敘明何以應維持第一審所為前揭量刑之理由（見原判決第4 頁第3 至26行）。此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法定刑度範圍或濫用其權限，自不得任意指摘有何違法。又原審斟酌被告等並非犯依法並應義務宣告褫奪公權之罪，且依本件犯罪之性質，並無同時宣告褫奪公權之必要，原審因而維持第一審不諭知被告等褫奪公權之判決，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，不得任意指摘有何違誤。此部分上訴意旨所為指陳，無非係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
四、依上所述，本件檢察官對被告等之上訴均不合法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 9 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志法 官 林 靜 芬法 官 蔡 憲 德法 官 周 盈 文本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 9 月 14 日