最高法院刑事判決 110年度台上字第3962號上 訴 人 黃朝煜上列上訴人因違反野生動物保育法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年12月29日第二審判決（109 年度上訴字第1166號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度撤緩偵字第
109 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人黃朝煜有如第一審判決事實欄所載，即第一審判決附表一所示非法販賣保育類野生動物食蛇龜予洪俊榮2 次之犯行，因而維持第一審關於論處上訴人犯野生動物保育法第40條第2 款之非法買賣保育類野生動物2 罪，分別量處有期徒刑1 年及10月，並諭知相關之沒收及追徵，暨就上開2 罪所處徒刑定其應執行刑為有期徒刑1 年6 月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決就上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：
1.伊先前涉犯之偽造文書及偽造有價證券之罪，判刑時間在民國89年間，距離本案行為時間（103 年）甚久，且罪質型態迥然不同？如何足以據此認定伊有對刑罰反應力薄弱之情形？再伊先前已執行完畢，就本案構成累犯之重利案件，其犯罪類型、行為態樣亦與本案所犯之販賣保育類野生動物之犯罪態樣及罪質顯有不同，何以依累犯規定加重其刑，不會造成罪刑不相當？均未據原判決說明論述，即以伊曾犯上開3罪經執行完畢後再犯本案，足見其對刑罰反應力薄弱，又認依非法買賣保育類野生動物罪之法定最輕本刑（有期徒刑6月），如以累犯加重其刑，亦不致違反司法院釋字第775 號解釋意旨，致有過苛之情形，而依累犯規定加重上訴人刑度，顯有違法。
2.本案伊僅居於中間人地位，代洪俊榮轉交價金予食蛇龜獵戶，及代其收受食蛇龜，犯罪惡性應較盤商洪俊榮低。而洪俊榮因買賣食蛇龜經另案判處有期徒刑7 月，原判決卻判處伊有期徒刑1 年及10月，超出洪俊榮甚多，顯屬過重。況買賣保育類野生動物案件，最重要之量刑因素，除被告犯後態度外，無非為買賣數量之多寡，相較於近來諸多關於買賣保育類野生動物案件，就數量多於伊者，不乏有僅判處有期徒刑
6 個月之事例，原審對伊之量刑顯違平等及比例原則云云。
三、惟按：（1） 司法院釋字第775 號解釋意旨，係謂刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開解釋意旨裁量是否加重最低本刑。而法院於審酌是否依累犯規定加重其刑，應依個案情節為衡量，此與刑之量定，同為法院得依職權裁量之事項，若其裁量合於上開累犯加重其刑之立法理由，且無罪刑不相當或違反比例原則之情事，自難指為違法，此與行為人前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，並無必然之關聯。（2） 刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例及罪刑相當原則者，亦不得遽指為違法。原判決已說明：是否依累犯規定加重其刑，審酌重點在於是否因加重其刑致發生罪刑不相當之情形，上訴人為圖私利，罔顧政府大力宣導保育野生動物之政策，恣意破壞自然生態平衡而販賣經政府公告為珍貴稀有之保育類野生動物食蛇龜，犯罪情節重大，且有偽造文書及偽造有價證券等罪經判刑確定之犯罪紀綠，衡以其所犯之非法買賣保育類野生動物罪之法定最輕本刑為有期徒刑6 月，如以累犯加重，亦不致生違反罪責相當原則及比例原則，而無過苛侵害情事存在等情，綜合考量後，認第一審以累犯規定加重上訴人刑度，並無不當，復說明第一審於量刑時以上訴人之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，就其所犯2 次犯行，分別量處有期徒刑1 年及10月，並定其應執行刑為有期徒刑
1 年6 月，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限。至於另案被告之量刑，乃各該案件承審法官審酌不同被告之犯罪情節，就個案所為之量刑，自不得比附援引遽指本件第一審判決量刑違法或不當，因認上訴人第二審上訴意旨指摘第一審判決量刑過重，請求從輕量刑云云，並無理由，而駁回其在第二審之上訴（見原判決第4 至5 頁），核屬原審量刑職權之適法行使，自不容任意指為違法。上訴人上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己意，就原審量刑及累犯加重裁量職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決上開部分已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 6 月 17 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 靜 芬法 官 蔡 憲 德法 官 宋 松 璟法 官 王 敏 慧本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 6 月 24 日